Halpern c. Toronto (Ville de) (2003), 65 O.R. (3d) 201 (C.A.)

  • Dossier :
  • Date : 2017

Halpern et al. c. Procureur général du Canada et al.; Egale Canada Inc. et al., intervenants

 

Metropolitan Community Church of Toronto c. Procureur général du Canada et al.; Halpern et al., intervenants* 

 

[Répertorié : Halpern c. Canada (Procureur général)]

 

Cour d’appel de l’Ontario, le juge McMurtry, juge en chef de l’Ontario, et les juges MacPherson et Gillese

 

10 juin 2003

 

Charte des droits et libertés — Droits à l’égalité — Orientation sexuelle — Exclusion des couples de même sexe de la définition du mariage aux fins de la common law violant le par. 15(1) de la Charte — Violation non justifiée en vertu de l’article premier de la Charte — Définition actuelle du mariage aux fins de la common law invalide dans la mesure où elle contient les mots « d’un homme et d’une femme » — Définition reformulée comme « l’union volontaire pour la vie de deux personnes, à l’exclusion de tous les autres » — Déclaration d’invalidité et définition reformulée prenant immédiatement effet — Charte canadienne des droits et libertés, article premier et par. 15(1).

 

Charte des droits et libertés — Droits à l’égalité — Religion — Définition du mariage aux fins de la common law, soit l’union volontaire pour la vie « d’un homme et d’une femme », n’établissant pas de discrimination fondée sur la religion contre l’église ayant célébré le mariage de couples du même sexe — Charte canadienne des droits et libertés, par. 15(1).

 

Charte des droits et libertés – Liberté de religion — Définition du mariage aux fins de la common law, soit l’union volontaire pour la vie « d’un homme et d’une femme », ne violant pas la liberté de religion de l’église ayant célébré le mariage de couples du même sexe — Charte canadienne des droits et libertés, al. 2a).

 

Charte des droits et libertés — Réparation — Exclusion des couples de même sexe de la définition du mariage aux fins de la common law violant le par. 15(1) de la Charte et n’étant pas sauvegardée en vertu de l’article premier de la Charte — Définition actuelle du mariage aux fins de la common law invalide dans la mesure où elle contient les mots « d’un homme et d’une femme » — Déclaration d’invalidité ne constituant pas à elle seule une réparation suffisante — Aucun motif de laisser au Parlement le soin de trancher la question d’une autre réparation une fois accordée la déclaration d’invalidité ou de suspendre la déclaration d’invalidité — Définition reformulée comme « l’union volontaire pour la vie de deux personnes, à l’exclusion de tous les autres » — Déclaration d’invalidité et définition reformulée prenant immédiatement effet — Charte canadienne des droits et libertés, article premier et par. 15(1).

 

Après avoir demandé sans succès des licences de mariage au secrétaire de la cité de Toronto, sept couples de gais et de lesbiennes ont présenté une demande visant à obtenir diverses mesures de redressement. Environ au même moment, le pasteur de la Metropolitan Community Church of Toronto (« MCCT »), une église chrétienne, a publié les bans de mariage de deux couples de même sexe lors de trois dimanches consécutifs et a ensuite célébré leurs mariages. Lorsque la MCCT a présenté la documentation requise à l’égard des deux mariages au bureau du registraire général, le registraire a refusé d’accepter les documents pour enregistrement, en citant une interdiction fédérale présumée à l’égard des mariages entre conjoints de même sexe. La MCCT a aussi présenté une demande à la Cour divisionnaire. Les demandes ont été entendues ensemble. Le tribunal a conclu à l’unanimité que la définition du mariage aux fins de la common law, soit « l’union volontaire pour la vie d’un homme et d’une femme, à l’exclusion de tous les autres », enfreignait les droits à l’égalité des couples prévus au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés d’une manière qui ne pouvait se justifier aux termes de l’article premier de la Charte. Le tribunal a rejeté l’argument de la MCCT selon lequel la définition actuelle du mariage portait atteinte à sa liberté de religion, contrairement à l’al. 2a) de la Charte, et aux droits à l’égalité dont elle dispose en tant qu’établissement religieux. Le tribunal était partagé sur la question de la réparation appropriée. Dans son jugement formel, le tribunal a donné deux ans au Parlement pour que celui-ci modifie la règle de common law, faute de quoi la définition du mariage serait automatiquement reformulée par la substitution des mots « de deux personnes » aux termes « d’un homme et d’une femme ». Le procureur général du Canada a interjeté appel sur la question de l’égalité. Les couples ont interjeté appel sur la question de la réparation. La MCCT a aussi interjeté un appel incident sur la question de la réparation, en plus d’interjeter un appel incident contre le rejet, par le tribunal, de son argument selon lequel sa liberté de religion et les droits à l’égalité dont elle dispose en tant qu’établissement religieux ont été violés.

 

Arrêt : l’appel du procureur général devrait être rejeté; l’appel incident des couples et de la MCCT sur la question de la réparation devrait être accueilli; l’appel de la MCCT devrait autrement être rejeté.

 

La Cour divisionnaire a conclu à juste titre à l’existence d’une règle de common law qui exclut les mariages entre conjoints de même sexe.

 

Le « mariage » prévu au par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867 n’est pas un terme enchâssé dans la Constitution dont le sens est figé dans le temps. Autrement dit, il ne repose plus sur la définition légale du mariage qui existait à l’époque de la Confédération, de sorte que la définition ne puisse être modifiée qu’au moyen de la procédure formelle de modification constitutionnelle. La question de savoir si les couples de même sexe peuvent se marier se rapporte à la capacité de se marier. Il n’y a aucun doute que le Parlement est compétent pour légiférer sur la capacité de se marier, en vertu du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867. De plus, faire conserver au terme « mariage » le sens qu’il avait en 1867 est contraire à la jurisprudence canadienne sur l’interprétation évolutive de la Constitution. Le terme « mariage » au sens du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867 dispose de la flexibilité constitutionnelle requise pour répondre aux réalités changeantes de la société canadienne, sans qu’un recours à la procédure de modification constitutionnelle ne soit nécessaire.

 

La Cour divisionnaire a rejeté à juste titre l’argument de la MCCT selon lequel la définition aux fins de la common law violait sa liberté de religion protégée par l’al. 2a) de la Charte. La présente affaire ne portait que sur l’institution juridique du mariage. Elle ne traitait pas de la validité ou de l’invalidité de diverses formes de mariage sur le plan religieux. La présente affaire n’abordait ni n’entravait l’institution religieuse du mariage. Même à supposer que l’al. 2a) de la Charte ait été mis en cause, nous ne souscrivons pas à l’argument selon lequel, parce que les mariages religieux entre conjoints de même sexe célébrés par la MCCT n’étaient pas reconnus en tant que mariages civils, la MCCT n’était pas libre de célébrer de tels mariages religieux ou était contrainte de célébrer uniquement des mariages entre conjoints de sexe opposé. En outre, la MCCT n’a pas réussi à prouver l’existence d’une discrimination fondée sur la religion contraire au par. 15(1) de la Charte. Toute discrimination potentielle résultant de la différence de traitement des mariages entre conjoints de même sexe célébrés par la MCCT était fondée sur l’orientation sexuelle et non sur les croyances religieuses des couples de même sexe ou de l’institution célébrant le mariage religieux.

 

La définition du mariage aux fins de la common law crée une distinction formelle, fondée sur l’orientation sexuelle, entre les couples de sexe opposé et les couples de même sexe. L’orientation sexuelle est un motif de discrimination analogue interdit au par. 15(1) de laCharte. Les gais et les lesbiennes sont un groupe historiquement défavorisé au Canada. Un désavantage historique constitue un solide indice de discrimination. Une loi qui interdit le mariage aux couples de même sexe ne répond pas aux besoins, aux capacités et à la situation de ces couples. L’argument du procureur général selon lequel le mariage est lié aux capacités, aux besoins et à la situation des couples de sexe opposé, et selon lequel la notion du mariage est celle d’une institution visant à faciliter, protéger et soutenir l’union unique d’un homme et d’une femme qui, ensemble, ont la possibilité d’avoir des enfants et de les protéger, n’a pu être accepté. L’objet et les effets de la loi contestée doivent être examinés du point de vue du demandeur. La question à poser était celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation véritables des couples de même sexe, non pas celle de savoir si la loi tient compte des besoins, des capacités et de la situation des couples de sexe opposé.

 

Bien qu’il soit vrai que seuls les couples de sexe opposé peuvent procréer « naturellement », les couples de même sexe peuvent choisir d’avoir des enfants par d’autres moyens, tels que l’adoption, la maternité par substitution et l’insémination par donneur. De plus en plus d’enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe. Le procureur général n’a pas laissé entendre que la procréation et l’éducation des enfants étaient les seuls objets du mariage ou les seules raisons pour lesquelles les couples choisissent le mariage. L’intimité, la compagnie, la reconnaissance sociale, les avantages économiques et le mélange de deux familles, pour n’en nommer que quelques-unes, sont d’autres raisons qui incitent les couples à se marier. Refuser aux couples de même sexe le droit de se marier perpétue l’opinion selon laquelle ils ne sont pas capables de former des unions durables et aimantes et, par conséquent, que les unions entre personnes de même sexe ne sont pas dignes du même respect et de la même reconnaissance que les unions entre personnes de sexe opposé. Le fait que la définition du mariage aux fins de la common law n’est pas conforme aux besoins, aux capacités et à la situation des couples de même sexe penche en faveur d’une conclusion de discrimination. La loi contestée n’a pas d’objet ni d’effet d’amélioration à l’égard d’une personne ou d’un groupe plus défavorisé dans la société. Les couples de sexe opposé ne sont pas plus défavorisés que les couples de même sexe. Si l’atténuation des désavantages économiques subis par les couples de sexe opposé en raison de l’éducation des enfants était considérée comme un objet d’amélioration à l’égard de la notion hétérosexuelle du mariage, la loi aurait un caractère limitatif, puisque les couples de même sexe élèvent eux aussi des enfants.

 

L’existence de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12, en vertu de laquelle le Parlement a modifié 68 lois fédérales afin d’accorder aux couples de même sexe les mêmes avantages et obligations que ceux ayant été conférés aux couples de sexe opposé, ainsi que les modifications récentes à la législation provinciale qui, de la même manière, ont conféré des avantages aux couples de même sexe, n’empêchent pas de conclure à la discrimination. Les couples de même sexe n’ont toujours pas accès à tous les avantages et toutes les obligations économiques qui sont à la disposition des couples mariés. En outre, le par. 15(1) de la Charte garantit davantage qu’un accès égal aux avantages économiques. Il faut aussi examiner si des personnes et des groupes ont été exclus des institutions sociales fondamentales. L’importance sociale du mariage même et les avantages correspondants qui ne sont disponibles qu’aux personnes mariées ne peuvent être ignorés. L’exclusion des couples de même sexe de l’institution du mariage perpétue l’opinion selon laquelle les unions entre personnes de même sexe méritent moins d’être reconnues que celles entre personnes de sexe opposé, en plus de porter atteinte à la dignité des personnes de même sexe qui vivent une union soutenue. La définition du mariage aux fins de la common law viole le par. 15(1) de la Charte.

 

Il n’existe aucun objectif urgent et réel justifiant l’exclusion des couples de même sexe de l’institution du mariage. Le procureur général a proposé trois buts du mariage : l’union des sexes opposés, l’encouragement à la naissance et l’éducation des enfants issus du mariage, ainsi que la compagnie. Le premier but, qui entraîne la préférence d’une forme d’union par rapport à une autre, donne à penser que l’union de deux personnes de même sexe est de moindre importance. Un but qui porte atteinte à la dignité des couples de même sexe est contraire aux valeurs d’une société libre et démocratique et ne peut être considéré urgent et réel. L’encouragement à la procréation et l’éducation des enfants n’est pas un objectif urgent et réel du maintien du mariage en tant qu’institution exclusivement hétérosexuelle. De plus en plus d’enfants sont conçus et élevés par des couples de même sexe. Aucune preuve ne démontre que les couples de même sexe ne sont pas tout aussi capables d’élever des enfants. Bien que la compagnie soit un but louable du mariage, favoriser la compagnie ne peut être considéré comme un objectif urgent et réel de l’omission de la loi contestée. Favoriser la compagnie uniquement entre des personnes de sexe opposé a pour effet de perpétuer l’opinion selon laquelle les personnes de même sexe qui vivent une union soutenuene sont pas tout aussi capables de se tenir compagnie et de former des unions durables et aimantes. Même si les objectifs formulés par le procureur général étaient urgents et réels, ces objectifs n’ont aucun lien rationnel avec la notion de sexe opposé dans la définition du mariage aux fins de la common law et, par ailleurs, la notion de sexe opposé ne porte pas atteinte le moins possible aux droits des couples de même sexe. Les effets préjudiciables de l’exclusion des couples de même sexe du mariage l’emportent sur ses objectifs. La violation des droits à l’égalité dont disposent les couples aux termes du par. 15(1) de la Charte n’est pas justifiée en vertu de l’article premier de la Charte.

 

La réparation appropriée consiste à déclarer invalide la définition actuelle du mariage dans la mesure où elle contient les mots « d’un homme et d’une femme » et à la reformuler comme « l’union volontaire pour la vie de deux personnes, à l’exclusion de tous les autres ». Une déclaration d’invalidité, à elle seule, ne permettrait pas de réaliser les buts du par. 15(1) de la Charte. Il en résulterait l’absence de toute définition légale du mariage. Ainsi, toute personne se verrait refuser les avantages de l’institution juridique du mariage, de sorte que tous seraient également défavorisés, plutôt qu’également favorisés. En outre, une déclaration d’invalidité non accompagnée d’une reformulation expose les couples de même sexe au blâme pour la privation générale des avantages de l’institution juridique du mariage, un résultat qui ne contribue aucunement à la réalisation du but du par. 15(1), soit celui de promouvoir le respect, la déférence et la considération à l’égard de tous. Puisque la violation de la Charte découle de la common law, il n’est pas nécessaire de laisser au Parlement le soin de trancher la question une fois accordée la déclaration d’invalidité. Toute lacune créée par la déclaration d’invalidité d’une règle de common law est une lacune de common law que les tribunaux devraient corriger, à moins qu’une telle mesure ne soit incompatible avec les principes de justice fondamentale. Il n’existe aucun motif de suspendre la déclaration d’invalidité. Aucune preuve ne démontre qu’une déclaration d’invalidité sans période de suspension posera un danger pour le public, menacera la primauté du droit ou aura pour effet de priver qui que ce soit de la reconnaissance juridique de son mariage.

 

Les couples avaient droit à une ordonnance de la nature d’un mandamus exigeant que le secrétaire de la cité de Toronto leur délivre des licences de mariage, et la MCCT avait droit à une ordonnance de la nature d’un mandamus enjoignant au registraire général de l’Ontario d’accepter les deux certificats de mariage en vue de leur enregistrement.

 

Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, 96 F.T.R. 80n, 124 D.L.R. (4th) 609, 182 N.R. 161, 29 C.R.R. (2d) 79, 95 C.L.L.C. ¶210-025, 12 R.F.L. (4th) 201 (s. n. Egan and Nesbit c. Canada); Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, 170 D.L.R. (4th) 1, 236 N.R. 1, 60 C.R.R. (2d) 1, 43 C.C.E.L. (2d) 49; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, 53 O.R. (2d) 719n, 14 O.A.C. 335, 26 D.L.R. (4th) 200, 65 N.R. 87, 19 C.R.R. 308, 24 C.C.C. (3d) 321, 50 C.R. (3d) 1; Schachter c. R., [1992] 2 R.C.S. 679, 93 D.L.R. (4th) 1, 139 N.R. 1, 10 C.R.R. (2d) 1, 92 C.L.L.C. ¶14,036 (s. n. Schachter c. Canada), arrêts appliqués

 

Hyde v. Hyde and Woodmansee (1866), L.R. 1 P. & D. 130, [1861-73] All E.R. Rep. 175, 35 L.J.P. & M. 57, 14 L.T. 188, 12 Jur. N.S. 414, 14 W.R. 517, arrêt examiné

 

New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle-Écosse (Président de l’Assemblée législative), [1993] 1 R.C.S. 319, 118 N.S.R. (2d) 181, 100 D.L.R. (4th) 212, 146 N.R. 161, 327 A.P.R. 181, 13 C.R.R. (2d) 1; Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ontario), [1987] 1 R.C.S. 1148, 22 O.A.C. 321, 40 D.L.R. (4th) 18, 77 N.R. 241, 36 C.R.R. 305 (s. n. Bill 30, An Act to Amend the Education Act (Ontario) (Re), Roman Catholic Separate High Schools Funding (Re)), distinction d’avec l’arrêt

 

Autres arrêts mentionnés

 

A.G. for Alberta v. A.G. for Canada, [1947] A.C. 503, [1947] L.J.R. 1392, 63 T.L.R. 479 (C.P.); British Columbia Government Employees’ Union c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214, 31 B.C.L.R. (2d) 273, 71 Nfld. & P.E.I.R. 93, 53 D.L.R. (4th) 1, 87 N.R. 241, [1988] 6 W.W.R. 577, 50 C.R.R. 397n, 44 C.C.C. (3d) 289, 30 C.P.C. (2d) 221, 88 D.T.C. 14,047 (s. n. B.C.G.E.U. (Re)); Corbett v. Corbett, [1970] 2 All E.R. 33, [1971] P. 83, [1970] 2 W.L.R. 1306, 114 Sol. Jo. 131 (P.D.A.);Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, [1997] 1 R.C.S. 241, 31 O.R. (3d) 574n, 142 D.L.R. (4th) 385, 207 N.R. 171, 41 C.R.R. (2d) 240; Edwards v. A.G. Canada, [1930] A.C. 124, [1929] All E.R. Rep. 571, 99 L.J.P.C. 27, 142 L.T. 98, 46 T.L.R. 4, 73 Sol. Jo. 711 (C.P.); EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General) (2003), 225 D.L.R. (4th) 472, 2003 BCCA 251, [2003] B.C.J. no 994 (QL) (C.A.); Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, 38 B.C.L.R. (3d) 1, 151 D.L.R. (4th) 577, 218 N.R. 161, [1998] 1 W.W.R. 50, 46 C.R.R. (2d) 189; Gosselin c. Québec (Procureur général) (2002), 221 D.L.R. (4th) 257, 100 C.R.R. (2d) 1, 2002 CSC 84, [2002] A.C.S. no 85 (QL); Hendricks c. Québec (Procureur général), [2002] J.Q. no 3816 (QL), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.); Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, 24 O.R. (3d) 865n, 126 D.L.R. (4th) 129, 184 N.R. 1, 30 C.R.R. (2d) 189, 25 C.C.L.T. (2d) 89; Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 219 Sask. R. 1, 211 D.L.R. (4th) 577, 286 N.R. 1, 272 W.A.C. 1, [2002] 7 W.W.R. 1, 30 M.P.L.R. (3d) 1, 2002 CSC 33, 10 C.C.L.T. (3d) 157; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, 33 Alta. L.R. (2d) 193, 11 D.L.R. (4th) 641, 55 N.R. 241, [1984] 6 W.W.R. 577, 9 C.R.R. 355, 27 B.L.R. 297, 14 C.C.C. (3d) 97, 2 C.P.R. (3d) 1, 41 C.R. (3d) 97 (s. n. Southam Inc. c. Directeur des enquêtes et recherches de la direction des enquêtes sur les coalitions); Iantsis (appelé à tort Papatheodorou) v. Papatheodorou, [1971] 1 O.R. 245, 15 D.L.R. (3d) 53, 3 R.F.L. 158 (C.A.); Lavoie c. Canada, [2002] 1 R.C.S. 769, 210 D.L.R. (4th) 193, 284 N.R. 1, 92 C.R.R. (2d) 1, 2002 C.L.L.C. ¶210-020, 2002 CSC 23, 15 C.C.E.L. (3d) 159, [2002] A.C.S. no 24 (QL) (s. n. Bailey c. Canada); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, 43 O.R. (3d) 254n, 171 D.L.R. (4th) 577, 238 N.R. 179, 62 C.R.R. (2d) 1, 46 R.F.L. (4th) 32;Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 23 O.R. (3d) 160n, 124 D.L.R. (4th) 693, 181 N.R. 253, 29 C.R.R. (2d) 189, [1995] I.L.R. ¶1-3185, 10 M.V.R. (3d) 151, 13 R.F.L. (4th) 1; Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh (2002), 210 N.S.R. (2d) 273, 221 D.L.R. (4th) 1, 297 N.R. 203, 659 A.P.R. 273, 102 C.R.R. (2d) 1, 32 R.F.L. (5th) 81, 2002 CSC 83, [2002] A.C.S. no 84 (QL); Proprietory Articles Trade Association v. A.G. for Canada, [1931] A.C. 310, 100 L.J.P.C. 84, 144 L.T. 577, 47 T.L.R. 250, [1931] All E.R. Rep. 277 (C.P.); R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, 37 Alta. L.R. (2d) 97, 18 D.L.R. (4th) 321, 58 N.R. 81, [1985] 3 W.W.R. 481, 13 C.R.R. 64, 18 C.C.C. (3d) 385, 85 C.L.L.C. ¶14,023; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, 131 N.R. 161, 8 C.R.R. (2d) 173, 68 C.C.C. (3d) 289, 9 C.R. (4th) 324; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, 47 O.A.C. 81, 125 N.R. 1, 3 C.R.R. (2d) 1, 63 C.C.C. (3d) 481, 5 C.R. (4th) 253; Sauvé c. Canada (Directeur général des élections) (2002), 218 D.L.R. (4th) 577, 294 N.R. 1, 98 C.R.R. (2d) 1, 168 C.C.C. (3d) 449, 2002 CSC 68, 5 C.R. (6th) 203, [2002] A.C.S. no 66 (QL); Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, 67 Alta. L.R. (3d) 1, 156 D.L.R. (4th) 385, 224 N.R. 1, [1999] 5 W.W.R. 451, 50 C.R.R. (2d) 1, 98 C.L.L.C. ¶230-021

 

Lois mentionnées

 

Charte canadienne des droits et libertés, article premier, al. 2a), par. 15(1)

Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, préambule

Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 et 92

Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3

Loi sur le mariage, L.R.O. 1990, ch. M.3, par. 5(1)

Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12, art. 1.1

Loi sur les statistiques de l’état civil, L.R.O. 1990, ch. V.4, par. 19(1)

 

Règles et règlements mentionnés 

 

R.R.O. 1990, Règl. 738, par. 2(3)

 

Doctrine mentionnée

 

Hogg, P.W., Constitutional Law of Canada, feuillets mobiles, Scarborough (Ontario), Carswell, 1997

 

APPEL et APPELS INCIDENTS à l’encontre d’un jugement de la Cour divisionnaire (les juges Smith, Blair et LaForme) (2002), 60 O.R. (3d) 321, 215 D.L.R. (4th) 223 déclarant invalide la définition du mariage aux fins de la common law et suspendant une déclaration d’invalidité.

 

Roslyn J. Levine, c.r., Gail Sinclair et Michael H. Morris, pour le procureur général du Canada, appelant, intimé dans les appels incidents.

Martha A. McCarthy et Joanna L. Radbord, pour les couples requérants, intimés, appelants dans l’appel incident.

R. Douglas Elliott, R. Trent Morris et Victoria Paris, pour la Metropolitan Community Church of Toronto, intimée, appelante dans l’appel incident.

Lisa J. Solmon, pour le procureur général de l’Ontario, intimé.

Leslie Mendelson et Roberto E. Zuech, pour le secrétaire de la cité de Toronto, intimé.

Cynthia Petersen et Vanessa Payne, pour Egale Canada Inc., intervenante.

Peter R. Jervis et Bradley W. Miller, pour l’Interfaith Coalition on Marriage and Family, intervenante.

David M. Brown et Cindy Silver, pour l’Association for Marriage and the Family in Ontario, intervenante.

Ed Morgan, pour la Coalition canadienne des rabbins pour le mariage des conjoints de même sexe, intervenante.

Leslie A. Reaume, Andrea Wright et Elizabeth Kikuchi, pour la Commission canadienne des droits de la personne, intervenante.

 

LE JUGEMENT DE LA COUR : —

 

A. INTRODUCTION

 

[1] La définition du mariage au Canada, depuis la création du pays il y a 136 ans, s’est fondée sur la formulation classique de Lord Penzance dans Hyde v. Hyde and Woodmansee (1866), L.R. 1 P. & D. 130 à la p. 133, [1861-73] All E.R. Rep. 175 à la p. 177 : « Je conçois que le mariage, comme le voit le christianisme, peut à cette fin être défini comme l’union volontaire pour la vie d’un homme et d’une femme, à l’exclusion de tous les autres ». La question principale à trancher dans le présent appel est celle de savoir si l’exclusion des couples de même sexe de cette définition du mariage aux fins de la common law viole l’al. 2a) ou le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés (« la Charte ») d’une manière qui ne peut se justifier dans une société libre et démocratique, aux termes de l’article premier de la Charte.

 

[2] Le présent appel soulève des questions constitutionnelles importantes nécessitant une analyse juridique sérieuse. Cela dit, la présente affaire vise, en bout de ligne, la reconnaissance et la protection de la dignité humaine et de l’égalité dans le cadre des structures sociales disponibles aux conjoints au Canada.

 

[3] Dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, 170 D.L.R. (4th) 1 à la p. 530 (R.C.S.), le juge Iacobucci, dans ses motifs rédigés au nom d’une Cour unanime, a décrit l’importance de la dignité humaine :

 

La dignité humaine signifie qu’une personne ou un groupe ressent du respect et de l’estime de soi. Elle relève de l’intégrité physique et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du contexte sous-jacent à leurs différences. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne.

 

[4] Le Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, reconnaît également l’importance de protéger la dignité de toute personne. Le préambule affirme que « la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde ». Il se lit comme suit :

 

[L]’Ontario a pour principe de reconnaître la dignité et la valeur de toute personne et d’assurer à tous les mêmes droits et les mêmes chances, sans discrimination contraire à la loi, et que la province vise à créer un climat de compréhension et de respect mutuel de la dignité et de la valeur de toute personne de façon que chacun se sente partie intégrante de la collectivité et apte à contribuer pleinement à l’avancement et au bien-être de la collectivité et de la province[.]

 

[5] Le mariage est sans contredit l’une des formes de rapports personnels les plus importantes. Depuis des siècles, le mariage constitue un élément fondamental de l’organisation sociale au sein des sociétés dans le monde entier. Grâce à l’institution du mariage, des personnes peuvent exprimer publiquement leur amour et leur engagement l’une envers l’autre. Par le mariage, la société reconnaît publiquement les manifestations d’amour et d’engagement entre deux personnes, en leur accordant respect et légitimité en tant que couple. Cette reconnaissance publique et cette sanction des relations conjugales reflètent l’approbation, par la société, des espoirs, aspirations et désirs personnels qui sous-tendent les relations conjugales d’amour et d’engagement. Cela ne peut qu’améliorer la confiance en soi et la dignité d’une personne.

 

[6] La capacité de se marier et de participer ainsi à cette institution fondamentale de la société est tenue pour acquise par la plupart des Canadiens, mais non par les couples de même sexe. Ces derniers se voient refuser l’accès à cette institution simplement en fonction de leur orientation sexuelle.

 

[7] L’orientation sexuelle est un motif analogue interdit au par. 15(1) de la Charte : voir Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, 124 D.L.R. (4th) 609, et M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, 171 D.L.R. (4th) 577. Dans l’arrêt M. c. H., aux pp. 52 et 53 (R.C.S.), le juge Cory a expliqué ce qui suit :

 

Dans l’arrêt Egan […] notre Cour a affirmé à l’unanimité que l’orientation sexuelle est un motif analogue à ceux qui sont mentionnés au par. 15(1). L’orientation sexuelle est « une caractéristique profondément personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n’être modifiée qu’à un prix personnel inacceptable » (par. 5). En outre, notre Cour, à la majorité, a explicitement reconnu que les gais, les lesbiennes et les bisexuels, « à titre individuel ou comme couples, forment une minorité identifiable, victime encore aujourd’hui de désavantages sociaux, politiques et économiques graves » (par. 175, le juge Cory; voir également, par. 89, le juge L’Heureux-Dubé).

 

[8] À travers l’histoire, les litiges concernant l’égalité des couples de même sexe ont surtout porté sur la recherche de l’égalité au niveau de certains des éléments les plus fondamentaux de la vie civique, tels que les congés pour décès, les prestations pour soins de santé, les prestations de retraite, les pensions alimentaires versées à un époux, les changements de nom et l’adoption. La question faisant l’objet du présent appel est celle de savoir si l’exclusion des couples de même sexe d’un autre élément des plus fondamentaux de la vie civique (c’est-à-dire, le mariage) porte atteinte à la dignité humaine et viole la Constitution canadienne.

 

B. FAITS

 

(1) Les parties et les événements 

 

[9] Sept[1] couples de gais et de lesbiennes (« les couples ») souhaitent célébrer leur amour et leur engagement l’un envers l’autre en se mariant lors d’une cérémonie civile. À cet égard, ils partagent le même but que d’innombrables autres couples canadiens. Ils veulent se marier lors d’une cérémonie civile officielle pour les mêmes motifs que les couples hétérosexuels. À titre d’illustration, nous citons les affidavits de trois personnes parmi celles qui souhaitent se marier :

 

Aloysius Edmund Pittman

 

[TRADUCTION]

 

Je ne demande que le droit d’être uni par le mariage de la même manière que mes parents et mes amis hétérosexuels.

 

Julie Erbland

 

[TRADUCTION]

 

À mon sens, le mariage est un point tournant pour les gens qui choisissent de s’engager l’un envers l’autre pour la vie. Je veux que la famille que Dawn et moi avons créée soit comprise par tous les gens dans nos vies et par la société. Si nous étions libres de nous marier, la société finirait par comprendre notre engagement et notre amour l’une pour l’autre. Nous sommes intéressées à élever des enfants. Nous voulons la reconnaissance et le soutien de la collectivité. Si notre propre gouvernement ne nous donne pas le droit de nous marier, je doute que la société nous soutienne ou qu’elle soutienne nos enfants.

 

Carolyn Rowe

 

[TRADUCTION]

 

Nous aimerions que le public reconnaisse notre union en tant que relation « valide » et souhaitons être officiellement davantage que des cohabitantes. Le titre de conjoint marié résulte d’un choix, tandis que celui de conjoint de fait s’obtient lorsqu’un couple cohabite pendant assez longtemps. Nous voulons que nos familles, parents et amis et la société connaissent et comprennent bien notre relation, c’est-à-dire une relation d’amour et d’engagement entre deux personnes. Un mariage traditionnel nous donnerait l’occasion de conclure un tel engagement. La cérémonie du mariage en soi permet à la famille et aux amis de se joindre à un couple afin de reconnaître l’amour et l’engagement qui existent au sein du couple.

 

[10] Les couples ont demandé des licences de mariage civil au secrétaire de la cité de Toronto. Le secrétaire n’a pas refusé les licences mais a indiqué qu’elle demanderait des instructions au tribunal et laisserait les licences en suspens dans l’attente des instructions. Les couples ont présenté leur propre demande. Par voie d’ordonnance datée du 22 août 2000, le juge Lang a fait porter la demande des couples devant la Cour divisionnaire. La demande du secrétaire a été suspendue avec le consentement des parties.

 

[11] Environ au même moment, la Metropolitan Community Church of Toronto (« MCCT »), une église chrétienne qui célèbre le mariage pour les membres hétérosexuels de sa congrégation, a décidé de célébrer le mariage pour ses membres homosexuels. Auparavant, la MCCT ne s’était pas sentie libre de célébrer le mariage pour les couples de même sexe, parce qu’elle était d’avis que les autorités municipales à Toronto ne délivreraient pas de licence de mariage aux couples de même sexe. Toutefois, la MCCT a appris que l’ancienne tradition chrétienne consistant à publier les bans de mariage était, en vertu des lois de l’Ontario, une solution de rechange légale à la licence de mariage délivrée par les autorités municipales : voir la Loi sur le mariage, L.R.O. 1990, ch. M.3, par. 5(1).

 

[12] Deux couples, Kevin Bourassa et Joe Varnell et Elaine et Anne Vautour, ont décidé de se marier lors d’une cérémonie religieuse à la MCCT. Dans un affidavit, Elaine et Anne Vautour ont expliqué leur décision :

 

[TRADUCTION]

 

Nous nous aimons et sommes heureuses d’être mariées. Nous accordons une grande valeur à l’amour et l’engagement à l’égard de notre relation qui découlent du mariage. Nos parents ont été mariés pendant plus de 40 et 50 ans respectivement, et nous prisons la tradition du mariage aussi sérieusement que l’ont fait nos parents.

 

[13] Le pasteur à la MCCT, le révérend Brent Hawkes, a publié les bans de mariage des deux couples pendant les messes des 10, 17 et 24 décembre 2000. Le 14 janvier 2001, le révérend Hawkes a célébré les mariages à la MCCT. Il a inscrit les mariages dans le registre tenu à l’église et délivré des certificats de mariage aux couples.

 

[14] Conformément aux lois de l’Ontario, la MCCT a présenté la documentation requise à l’égard des deux mariages au bureau du registraire général : voir la Loi sur les statistiques de l’état civil, L.R.O. 1990, ch. V.4, par. 19(1) et le règlement pris en application de laLoi sur le mariage, R.R.O. 1990, Règl. 738, par. 2(3). Le registraire a refusé d’accepter les documents pour enregistrement, en citant une interdiction fédérale présumée contre les mariages homosexuels. En conséquence, la MCCT a présenté sa demande à la Cour divisionnaire.

 

[15] Par voie d’ordonnance datée du 25 janvier 2001, le juge Lang a réuni les demandes des couples et de la MCCT.

 

(2) La procédure

 

[16] La demande présentée par les couples et celle de la MCCT ont été entendues par une formation de la Cour divisionnaire composée des juges Smith, Blair et LaForme. Dans des motifs rendus le 12 juillet 2002, le tribunal a conclu à l’unanimité [au par. 1] que la définition du mariage aux fins de la common law, soit « l’union légitime et volontaire d’un homme et d’une femme, à l’exclusion de tous les autres », enfreignait les droits à l’égalité des couples prévus au par. 15(1) de la Charte d’une manière qui ne pouvait se justifier aux termes de l’article premier de la Charte. Le tribunal a aussi conclu que les autres droits garantis par la Charte revendiqués par les demandeurs ne s’appliquaient pas ou ne faisaient pas l’objet d’une violation. Le tribunal n’a notamment pas accepté les arguments de la MCCT fondés sur l’al. 2a), lequel garantit la liberté de religion.

 

[17] La décision de la formation quant à la réparation qui peut être accordée n’a pas été unanime. Le juge Smith était d’avis que le Parlement devait légiférer à l’égard de la réparation appropriée et qu’il fallait lui donner deux ans pour le faire, faute de quoi les parties pourraient se présenter de nouveau devant le tribunal pour demander une réparation appropriée. Le juge LaForme était en faveur d’une modification immédiate, par le tribunal, de la définition du mariage aux fins de la common law, par la substitution des mots « de deux personnes » aux termes « d’un homme et d’une femme ». Le juge Blair a adopté une position mitoyenne; il aurait donné deux ans au Parlement pour que celui-ci modifie la règle de common law, faute de quoi la réparation fondée sur la reformulation proposée par le juge LaForme serait automatiquement accordée. C’est la position du juge Blair qui est représentée dans le jugement formel du tribunal.

 

[18] L’appelant, le procureur général du Canada (« PGC ») interjette appel du jugement de la Cour divisionnaire sur la question de l’égalité.

 

[19] Les couples interjettent un appel incident sur la seule question de la réparation. Ils demandent une déclarationd’inconstitutionnalité et une reformulation de la définition du mariage, les deux devant prendre effet immédiatement, ainsi que des recours connexes de la nature d’un mandamus.

 

[20] La MCCT interjette également un appel incident sur la question de la réparation. De plus, elle interjette un appel incident contre le rejet, par la Cour divisionnaire, de son argument selon lequel la définition actuelle du mariage enfreint les droits prévus à l’al. 2a) et au par. 15(1) dont elle dispose en tant qu’établissement religieux.

 

[21] En raison de l’importance pour le public des questions soulevées, plusieurs parties se sont vu accorder l’autorisation d’intervenir dans l’appel.

 

[22] L’Association for Marriage and the Family in Ontario et l’Interfaith Coalition on Marriage and Family appuient la position du PGC.

 

[23] La Commission canadienne des droits de la personne, Egale Canada Inc. et la Coalition canadienne des rabbins pour le mariage des conjoints de même sexe appuient la position des couples et de la MCCT.

 

[24] Le procureur général de l’Ontario et le secrétaire de la cité de Toronto ne prennent aucune position quant aux questions soulevées lors de l’appel et de l’appel incident. Les deux déclarent qu’ils se conformeront à toute ordonnance rendue par cette Cour.

 

C. QUESTIONS EN LITIGE 

 

[25] Nous formulons les questions en litige de la manière suivante :

 

(1) Quelle est la définition du mariage aux fins de la common law? Interdit-elle les mariages entre conjoints de même sexe?

 

(2) Une modification constitutionnelle est-elle requise pour modifier la définition du mariage aux fins de la common law, ou la définition peut-elle être reformulée par le Parlement ou les tribunaux?

 

(3) La définition du mariage aux fins de la common law viole-t-elle les droits de la MCCT garantis par l’al. 2a) et le par. 15(1) de la Charte?

 

(4) La définition du mariage aux fins de la common law viole-t-elle les droits à l’égalité des couples prévus au par. 15(1) de laCharte?

 

(5) Si l’on répond par l’affirmative à la question 3 ou 4, la violation est-elle sauvegardée par l’article premier de la Charte?

 

(6) Si la définition du mariage aux fins de la common law est inconstitutionnelle, quelle est la réparation appropriée et devrait-elle être suspendue pendant un certain temps?

 

D. ANALYSE 

 

[26] Avant de traiter des questions soulevées par l’appel, nous présentons quatre observations préliminaires.

 

[27] Premièrement, la définition du mariage est tirée de la common law. La seule référence législative à une définition du mariage se trouve à l’art. 1.1 de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12, lequel prévoit ce qui suit :

 

1.1 Il demeure entendu que les modifications que la présente loi apporte ne changent pas le sens du terme « mariage », soit l’union légitime d’un homme et d’une femme à l’exclusion de toute autre personne.

 

[28] La Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations représente la réponse du gouvernement fédéral à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt M. c. H. La loi prévoit des avantages et obligations conférés par des régimes fédéraux pour tous les couples non mariés ayant cohabité dans une relation conjugale pendant au moins une année, sans égard à l’orientation sexuelle. Tel que le reconnaissent les parties, l’art. 1.1 n’est pas censé être une définition du mariage dans la loi fédérale. L’article 1.1 confirme plutôt que la loi ne modifie pas la définition du mariage aux fins de la common law.

 

[29] Deuxièmement, il est clair (et toutes les parties le reconnaissent) que la common law est assujettie à un examen fondé sur la Chartelorsque l’action ou l’inaction gouvernementale est fondée sur une règle de common law : voir British Columbia Government Employees’ Union c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214, 53 D.L.R. (4th) 1; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, 63 C.C.C. (3d) 481; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, 8 C.R.R. (2d) 173; et Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, 126 D.L.R. (4th) 129. En conséquence, il ne fait aucun doute que le PGC était l’intimé compétent à l’égard des demandes présentées par les couples et la MCCT et que la définition du mariage aux fins de la common law est assujettie à un examen fondé sur laCharte.

 

[30] Troisièmement, les questions soulevées lors du présent appel sont des questions de droit. Par conséquent, la norme de contrôleapplicable à la décision de la Cour divisionnaire est celle de la décision correcte : Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33 au par. 8. Les juges Iacobucci et Major ont expliqué ce qui suit, au par. 9 : « [Le rôle premier] des cours d’appel est de préciser et de raffiner les règles de droit et de veiller à leur application universelle. Pour s’acquitter de ces rôles, les cours d’appel ont besoin d’un large pouvoir de contrôle à l’égard des questions de droit ».

 

[31] Quatrièmement, cette Cour n’est pas le premier tribunal à traiter des questions relatives à la constitutionnalité de la définition du mariage entre conjoints de même sexe. Outre les trois juges de la Cour divisionnaire, des tribunaux dans deux autres provinces ont abordé les questions sur lesquelles nous devons nous pencher.

 

[32] Dans Hendricks c. Québec (Procureur général), [2002] J.Q. no 3816 (QL), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.), le juge Lemelin a déclaré invalide l’interdiction des mariages entre conjoints de même sexe au Québec résultant du recoupement de deux lois fédérales et du Code civil du Québec, au motif que l’interdiction contrevenait au par. 15(1) de la Charte et ne pouvait être sauvegardée en vertu de l’article premier. Elle a suspendu la déclaration d’invalidité pendant deux ans.

 

[33] Dans l’arrêt EGALE Canada Inc. v. Canada (Attorney General), [2003] B.C.J. no 994 (QL), 225 D.L.R. (4th) 472 (C.A.), rendu le 1er mai 2003, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a déclaré inconstitutionnelle la définition du mariage aux fins de la common law, substitué les mots « de deux personnes » aux termes « d’un homme et d’une femme » et suspendu la déclarationd’inconstitutionnalité jusqu’au 12 juillet 2004, soit la date d’expiration de la suspension de deux ans ordonnée par la Cour divisionnaire en l’espèce.

 

[34] Nous désirons souligner notre admiration pour la grande qualité des motifs rédigés par tous les juges dans les causes mentionnées ci-haut. Tel qu’il sera possible de le constater, nous souscrivons à une grande partie de leur raisonnement et à bon nombre de leurs conclusions sur la question de l’égalité. Nos motifs peuvent être raccourcis, vu la clarté et l’éloquence dont nos collègues ont fait preuve.

 

(1) La règle de common law concernant le mariage

 

[35] Lors du présent appel, les couples ont tout d’abord fait valoir que la common law n’interdisait pas les mariages entre conjoints de même sexe. Egale Canada Inc. (« Egale »), intervenante, a appuyé l’argument et fait fond sur les observations des couples.

 

[36] Tel que mentionné ci-haut, la formulation classique du mariage se trouve dans la décision anglaise Hyde v. Hyde and Woodmansee, dans laquelle le mariage s’entend de « l’union volontaire pour la vie d’un homme et d’une femme, à l’exclusion de tous les autres ». Selon Egale, l’arrêt Hyde, ainsi que l’arrêt Corbett v. Corbett (Ashley), [1970] 2 All E.R. 33, [1971] P. 83 (P.D.A.), l’autre décision anglaise citée à l’égard de la restriction de common law concernant les mariages entre conjoints de même sexe, sont fondés sur une base jurisprudentielle chancelante et ne devraient pas être suivis. Egale souligne que l’arrêt Hyde traitait de la validité d’un mariage potentiellement polygame et fait valoir que les commentaires y énoncés, selon lesquels le mariage a lieu entre des personnes de sexe opposé, sont des opinions incidentes. Quant à l’arrêt Corbett, Egale soutient qu’il est fondé sur des notions périmées et étroites de rapports sexuels entre les hommes et les femmes. Les couples adoptent les observations d’Egale et ajoutent que l’arrêt M. c. H. a eu pour effet d’écarter implicitement toute restriction de common law concernant les mariages entre conjoints de même sexe.

 

[37] À notre avis, la Cour divisionnaire a conclu à juste titre à l’existence d’une règle de common law qui exclut les mariages entre conjoints de même sexe. Dans Iantsis (appelé à tort Papatheodorou) v. Papatheodorou[1971] 1 O.R. 245 à la p. 248, 15 D.L.R. (3d) 53 (C.A.), cette Cour a adopté la définition du mariage formulée dans l’arrêt Hyde, soit l’union entre un homme et une femme. Cette définition du mariage aux fins de la common law apparaît à l’art. 1.1 de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, où le mariage s’entend de « l’union légitime d’un homme et d’une femme à l’exclusion de toute autre personne ». En outre, l’observation selon laquelle l’arrêt M. c. H. a eu pour effet d’écarter implicitement la définition du mariage aux fins de la common law est dénuée de tout fondement. Dans l’arrêt M. c. H., le juge Iacobucci a déclaré ce qui suit, à la p. 83 (R.C.S.) :

 

Le présent pourvoi ne remet pas en question les conceptions traditionnelles du mariage, étant donné que l’art. 29 de la [Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3] s’applique expressément aux couples de sexe différent non mariés. Cela dit, que l’on ne se méprenne pas, je ne fais aucun commentaire sur le mariage ni, même, sur des questions connexes.

 

(C’est nous qui soulignons.)

 

(2) Modification constitutionnelle

 

[38] La Loi constitutionnelle de 1867 divise les pouvoirs législatifs relatifs au mariage entre les gouvernements fédéral et provinciaux. Le gouvernement fédéral a compétence exclusive en ce qui concerne « le mariage et le divorce » : par. 91(26). Les provinces ont compétence exclusive en matière de célébration du mariage : par. 92(12).

 

[39] L’Association for Marriage and the Family in Ontario (l’« Association »), intervenante, prétend que le mot « mariage », tel qu’il est employé dans la Loi constitutionnelle de 1867, est un terme enchâssé dans la Constitution renvoyant à la définition légale du mariage qui existait à l’époque de la Confédération. L’Association soutient que la définition légale du mariage à l’époque de la Confédération était celle de « l’union d’un homme et d’une femme ». Puisqu’elle est enchâssée dans la Constitution, cette définition du mariage ne peut être modifiée qu’au moyen de la procédure formelle de modification constitutionnelle. Par conséquent, ni les tribunaux ni le Parlement n’ont compétence pour reformuler la définition du mariage.

 

[40] À la Cour divisionnaire, le juge LaForme a rejeté l’argument présenté par l’Association. Son analyse a