Morray Investments Limited c. Zerwas

  • Dossier : 01-CV-220084CMDATE
  • Date : 2017

 

ONTARIO

 

COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE

 

ENTRE

 

MORRAY INVESTMENTS LIMITED, 476073 ONTARIO LIMITED, GRANVILLE HOLDINGS INC., anciennement connue sous le nom commercial S & B MILLER BROS. BUILDERS LIMITED, GENNARO BRUNO, LUIGI BRUNO, FIORENZA BRUNO, WAN-MEI TSE, MURRAY SPINDEL, LEO SPINDEL et DAVID FREEDMAN

 

 demandeurs/requérants

 

– et –

 

H. WERNER ZERWAS et URSULA ZERWAS

 

 défendeurs/intimés

 

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) Francis J.F. Handy,

) pour les )demandeurs/requérants

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) Kathryn Podrebarac,

) défendeurs/intimés

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AUDIENCE : 9 et 10 juillet 2003

 

 

Le juge CAMERON

 

[1] Il y a en l’espèce requête introduite en application de la règle 20 par le demandeurs, en jugement sommaire sur les chefs de demande suivants :

 

1. a) jugement déclaratoire de servitude par voie d’acquisition prescriptive au sens des articles 31 et 32 de la Loi sur la prescription des actions relatives aux biens immeubles, sur l’arrière des fonds des défendeurs jusqu’au chemin Kennedy pour les véhicules des demandeurs, de leurs locataires et de leurs fournisseurs de biens et de services; et

 

 b) ordonnance aux défendeurs de permettre aux même véhicules d’utiliser l’arrière de leur fonds pour le passage entre l’arrière des fonds des demandeurs et le chemin Kennedy; ou

 

2. injonction interlocutoire de tenir ouverte la barrière qui interdit actuellement l’accès aux fonds des demandeurs par le fonds des défendeurs et de permettre le passage entre les fonds des demandeurs et le chemin Kennedy, et ce en attendant l’issue du procès.

 

Les fonds qui seraient dominants

 

[2] Les demandeurs sont propriétaires de 14 fonds distincts contigus, lesquels sont dotés de 22 adresses officielles différentes et appartiennent à sept propriétaires différents. Le tableau suivant comprend toutes ces adresses, en commençant par l’immeuble le plus à l’est et qui est contigu à l’immeuble situé sur le fonds des défendeurs.

 

Adresses

Propriétaires actuels

Date d’acquisition du titre

Anciens propriétaires

2389 avenueEglinton E. (“Eglinton”)

476073 Ontario Limited (“476073”)

15 juillet 1981

Charles et TheresaSpring

2387 Eglinton

476073

23 novembre 1981

Gerald LionelFenkell

2383 Eglinton

476073

30 juillet 1984

Sandra Lena Shapiro

2381 Eglinton

Morray Investments Limited (“Morray”)

11 mars 1965

Solmor Builders Limited (“Solmor”)

2379 Eglinton

Granville Holdings Inc. (“Granville”)

11 mars 1965

Solmor

2377 Eglinton

Morray

11 mars 1965

Solmor

2375 Eglinton

Granville

11 mars 1965

Solmor

2373 Eglinton

David Freedman

21 juin 1989

Isobel Joyce Wolcox

2371 Eglinton

David Lap-TakChan & Wan-MeiTse

12 septembre 1991

Triumph InvestmentCorporation

2369 Eglinton

Frank, Gennaro & Luigi Bruno

15 janvier 1965

Dimitrios German

2367 Eglinton

Murray and SamSpindel

30 avril 1965

Ruth Yamada

2365 Eglinton

Morray

11 mars 1965

Solmor

2361-2363Eglinton

Granville

11 mars 1965

Solmor

2359 Eglinton

Morray

11 mars 1965

Solmor

2353-2357Eglinton

Granville

11 mars 1965

Solmor

2347-2351Eglinton

Morray

11 mars 1965

Solmor

 

[3] Les propriétés des demandeurs forment un centre commercial linéaire de boutiques construites en 1959 sur le côté sud de l’avenue Eglington Est, juste à l’ouest du chemin Kennedy. Le deuxième étage de ces boutiques abrite des appartements et des bureaux. Toutes ces propriétés sont occupées par des locataires. Il y a une aire de stationnement asphaltée dans la partie nord des fonds des demandeurs, devant les boutiques. À l’arrière de celles-ci, dans la partie sud des fonds des demandeurs, il y a une aire ouverte avec des espaces de stationnement, de petites plates-formes de chargement et les portes de service arrière. Certaines de ces immeubles portent l’enseigne de leur occupant.

 

 

Le fonds qui serait servant

 

[4] Le 31 janvier 1973, les défendeurs ont acheté un immeuble à trois étages, construit en 1971 et 1972, sur un terrain précédemment vacant à l’angle sud-ouest de l’intersection de l’avenue Eglington Est et du chemin Kennedy. Cet immeuble est attenant à son extrémité ouest à l’immeuble situé sur le fonds de la société 476073. Il abritait des commerces de détail au rez-de-chaussée, dont une épicerie et deux restaurants, et des bureaux aux étages supérieurs.

 

[5] Il y a une aire de stationnement asphaltée au nord et à l’ouest de l’immeuble situé sur le fonds des défendeurs. À l’arrière, c’est-à-dire au sud, de l’immeuble, il y a une extension qui abrite une plate-forme de chargement pour les camions qui livrent la marchandise. Au sud de l’immeuble et à l’ouest de la plate-forme de chargement, se trouve un espace asphalté entre le chemin Kennedy à l’est et le fonds de la société 476073 à l’ouest. À la limite sud de cet espace asphalté et du fonds des défendeurs, il y a une aire de stationnement pour une quinzaine de voitures faisant face au sud. L’arrière des voitures qui y sont parquées se trouve à 20 à 25 pieds environ au sud du mur de la plate-forme de déchargement. À l’ouest du mur ouest de la plate-forme de chargement, il y a des espaces de stationnement pour encore 5 ou 6 voitures faisant face au nord.

 

[6] Les demandeurs font valoir une servitude par voie d’acquisition prescriptive pour les véhicules sur le passage compris entre le mur sud de la plate-forme de chargement et la limite sud du stationnement à l’ouest de la plate-forme de chargement, d’une part, et la limite nord du stationnement dans la partie sud du fonds situé entre le chemin Kennedy et la partie ouest de la propriété des défendeurs, d’autre part (la “voie d’accès”), et ce en arguant de l’utilisation depuis la construction de l’immeuble des défendeurs.

 

[7] Les défendeurs habitent en Allemagne mais visitent le Canada une fois par an et, lors de chaque séjour, ils visitent leur immeuble à plusieurs reprises. Chaque fois ils passent le gros du temps à l’intérieur. Le bureau du gestionnaire de l’immeuble a toujours été ailleurs. Aucune preuve n’a été produite quant à une visite du gestionnaire immobilier avant 1989. Entre 1989 et 1993, il visitait l’immeuble une fois par an ou selon le besoin. Après 1993, il le visitait quand il le fallait mais ne faisait pas attention à l’utilisation par les voisins.

 

[8] Les défendeurs et leur gestionnaire immobilier nient qu’ils aient été au courant de l’utilisation de la voie d’accès par les locataires des demandeurs ou qu’ils y aient acquiescé. Les demandeurs reconnaissent, dans le cadre de la requête en instance, que les défendeurs n’étaient pas effectivement au courant de l’utilisation de la voie d’accès par eux-mêmes ou par leurs locataires avant 1989. Ils soutiennent cependant que les défendeurs étaient réputés être au courant de cette utilisation depuis 1972, année où ils ont inspecté la propriété pour la première fois.

 

Accès secondaire

 

[9] En janvier 1966, les propriétaires du fonds dit Sea ViewApartments, qui jouxte la limite ouest des fonds des demandeurs, a accordé par écrit aux propriétaires de l’époque un droit de passage entre le côté sud de l’avenue Eglinton Est et l’arrière du fonds deMorray Investments, qui est celui le plus à l’ouest des fonds des demandeurs. La concession de droit de passage, enregistrée à titre d’acte immobilier, prévoit qu’elle

 

[TRADUCTION] … prendra fin dès l’institution d’un droit de passage allant d’ouest en est, à partir de la limite est du fonds du concédant au chemin Kennedy, le long de la limite sud des fonds des concessionnaires…

 

[10] À l’automne 1996, l’accès à l’arrière des fonds des demandeurs à partir de l’avenue Eglington Est et passant par le fonds dit Sea View Apartments a été barré par une clôture sur la ligne de démarcation entre le fonds de Sea View et celui de Morray, à la limite ouest des fonds des demandeurs. Ce qui fait que la voie d’accès est la seule qui permette aux véhicules d’atteindre l’arrière des fonds des demandeurs.

 

Conversion au régime des droits immobiliers

 

[11] Les fonds de Sea View Apartments, des demandeurs et des défendeurs ont été, le 5 juin 1995, transférés du régime de l’enregistrement des actes au régime de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, par voie de conversion administrative effectuée en application de l’article 32 de cette dernière. Les fonds des défendeurs étaient soumis aux réserves suivantes inscrites sur le registre :

 

 

[TRADUCTION] Sous réserve, lors du premier enregistrement sous le régime de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers :

 

 – du paragraphe 44(1) de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, sauf…;

 

 – des droits de quiconque aurait, n’eût été la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, un droit sur tout ou partie du fonds par voie de possession adversative, possession prescriptive, mauvaise description ou démarcation fixée par convention; …

 

[12] Aucun avis de demande d’enregistrement sous le régime de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers n’a été signifié aux demandeurs, contrairement au paragraphe 3(3) du règlement 690 pris pour l’application de la même loi, R.R.O. 1990.

 

Connaissance effective

 

[13] À l’automne 1996, les défendeurs ont effectivement pris connaissance du passage sur la voie d’accès à l’arrière de leurs fonds par les véhicules, y compris les camions à ordures, des demandeurs, de leurs locataires et de leurs fournisseurs. En 1998, ils ont érigé une clôture à mailles en losange le long de la ligne de démarcation à l’arrière de leur propriété et de celles des demandeurs, là où il y avait eu des pavés de bordure délimitant les propriétés, tout en laissant telle quelle une ouverture d’environ 20 pieds, par laquelle les véhicules continuaient à passer entre les propriétés des demandeurs et le chemin Kennedy.

 

Objection

 

[14] Le 9 mars 1999, les défendeurs ont pris contact pour la première fois avec les demandeurs à ce sujet, pour s’opposer à l’utilisation de la voie d’accès et demander une réunion avec ces derniers pour discuter du prix du consentement à leur accorder l’accès.

 

[15] À l’automne 1999, les défendeurs ont érigé mais laissé ouverte une barrière à la place de la clôture érigée en 1998.

 

[16] En février 2001, les défendeurs ont menacé de verrouiller la barrière si les parties n’arrivaient pas à s’entendre sur le prix à leur payer pour l’utilisation de la voie d’accès. Des négociations s’en sont suivies, sans donner lieu à aucun accord. Les défendeurs ont fermé et cadenassé la barrière le 19 avril 2001.

 

[17] L’action en instance a été intentée le 6 novembre 2001.

 

[18] Les défendeurs ont intenté une action reconventionnelle en dommages-intérêts pour l’endommagement à trois reprises des cadenas et de la barrière lors de tentatives d’entrée forcée par les demandeurs. Ils ne concluent pas à jugement en cet état de la cause.

 

LES RÈGLES DE DROIT APPLICABLES

 

Règle 20 : Jugement sommaire

 

[19] La procédure sommaire sert à expédier les causes où il ressort à l’évidence qu’un procès est inutile et ne servirait à rien. Le jugement sommaire ne peut être accordé que si le requérant prouve qu’il n’y a aucun point de fait important dont la résolution requière un procès. S’il y a des preuves qui fondent une défense, il faut qu’il y ait un procès. La procédure sommaire d’audition de requête ne convient pas pour jauger la crédibilité, pour apprécier les éléments de preuve contraires, pour constater les faits controversés ou pour tirer les conclusions des faits, à part les cas où une seule conclusion est raisonnablement envisageable; voirMeditrust Healthcare Inc. v. Shoppers Drug Mart, [2002] O.J. No. 3891 (C.A.), paragr. 23; Gutierrez v. Tropic International Ltd., [2002] O.J. No. 3079 (C.A.), paragr. 11; Aguonie v. Galion Solid WasteMaterial Inc. 1998 CanLII 954 (C.A. Ont.), (1998), 38 O.R. (3d) 161 (C.A.), pages 172-174; Dawson v. Rexcraft Storage andWarehouse Inc. 1998 CanLII 4831 (C.A. Ont.), (1998), 164 D.L.R. (4th) 257, paragr. 19, 20, 29 et 126; Transamerica Occidental Life Insurance Co. v. Toronto-Dominion Bank 1999 CanLII 3716 (C.A. Ont.), (1999), 44 O.R. (3d) 97 (C.A.), p. 110.

 

[20] Afin d’examiner si un fait est important, il convient de considérer les lois applicables en la matière.

 

Loi sur la prescription des actions relatives aux biens immeubles

 

[21] Les articles 31 et 32 de la Loi sur la prescription des actions relatives aux biens immeubles prévoient ce qui suit:

 

Art. 31 La demande pouvant être légalement faite encommon law, en vertu d’une coutume, d’une prescription ou d’une concession, relativement à une servitude, notamment à un droit de passage, à un cours d’eau ou à l’usage des eaux dont on peut jouir sur un bien-fonds ou provenant d’un bien-fonds ou d’eaux appartenant à la Couronne ou à une autre personne, lorsqu’une personne réclamant le droit de passage ou l’autre servitude prévue ci-dessus en a effectivement joui sans interruption pendant la période complète de vingt ans, ne peut être repoussée par la seule démonstration qu’on a joui pour la première fois du droit de passage ou de l’autre servitude à une date antérieure au début de la période de vingt ans. Néanmoins, la demande peut être repoussée par tout autre moyen par lequel elle est actuellement susceptible de l’être. Lorsqu’on a ainsi joui du droit de passage ou de l’autre servitude prévue ci-dessus pendant la période complète de quarante ans, le droit à ce passage ou à cette servitude est réputé absolu et indéfectible, sauf s’il appert qu’on en a joui en vertu d’un consentement donné ou d’une convention conclue expressément à cette fin au moyen d’un acte scellé ou d’un écrit.

 

Art. 32 Chacune des périodes mentionnées aux articles 30 et 31 est réputée la période précédant immédiatement une action dans le cadre de laquelle la demande ou la question à laquelle cette période se rapporte a été ou est soulevée. Aucun acte ni autre question n’est réputé constituer une interruption au sens de ces articles, à moins que la personne touchée par l’interruption n’ait toléré l’acte ou la question ou n’y ait consenti pendant une période d’un an après qu’elle a eu connaissance de l’acte ou de la question, ainsi que de l’auteur de l’interruption ou de la personne l’ayant autorisée.

 

[22] Afin de faire valoir un droit de passage par servitude prescriptive, le demandeur doit faire la preuve d’une jouissance continue, ininterrompue, ouverte et pacifique du fonds, pendant 20 ans, sans objection par le propriétaire ou locataire ou autre personne agissant sous ses ordres. Par ailleurs, si la jouissance du fonds résulte de la permission du propriétaire ou d’une manifestation de bon voisinage, elle ne peut créer une servitude; voir Hodkin v. Bigley, [1998] O.J. No. 4844 (C.A.), paragr. 9, citantHenderson v. Volk (1982), 35 O.R. (2d) 379 (C.A.), p. 382-383;Temma Realty Co. Ltd. v. Ress Enterprises Ltd., [1968] 2 O.R. 293 (C.A).

 

[23] La règle de la prescription légale est fondée sur la fiction juridique selon laquelle la jouissance a sa source dans la concession du droit revendiqué, laquelle concession a été perdue. Par ailleurs, la permission met à néant l’assertion faite par le revendicateur qu’il y a jouissance de droit et constitue un moyen de défense contre la revendication; voir Rose v. Kreiser (in Trust) 2002CanLII 44894 (C.A. Ont.), (2002), 58 O.R. (3d) 641 (C.A.), paragr. 36; Henderson v. Volk, p. 382-383.

 

[24] Nos tribunaux exigent la preuve catégorique de la jouissance continue et de l’acquiescement pour établir un titre par acquisition prescriptive puisqu’il s’agit là d’un titre initialement fondé sur l’intrusion, qui donne un avantage au fonds dominant en privant le propriétaire du fonds servant de la possession exclusive de son fonds et ce, sans dédommagement; voir Henderson v. Volk, p. 383. Pour les mêmes raisons, une certaine clarté s’impose quant au point de départ de la période de 20 ans.

 

[25] Une servitude présente les quatre caractéristiques suivantes:

 

a) il faut qu’il y ait un fonds dominant et un fonds servant;

 

b) la servitude doit être utile au fonds dominant;

 

c) le fonds dominant et le fonds servant doivent appartenir à des propriétaires différents;

 

d) un droit de passage sur un fonds ne peut être une servitude à moins de pouvoir faire l’objet d’une concession.

 

Voir Hodkin v. Bigley, paragr. 10; Smith v. Feld Concrete Foundations Ltd., [1999] O.J. No. 910, paragr. 9; conf. [2000] O.J. No. 548 (C.A.).

 

[26] En spécifiant que la servitude doit être utile au fonds dominant, les tribunaux posent qu’elle doit être raisonnablement nécessaire pour la bonne jouissance de ce dernier, au lieu de donner simplement un avantage au propriétaire et de donner plus de valeur à son fonds; voir Rose v. Kreiser, paragr. 46; Caldwell v.Elia (2000), 30 R.P.R. (3d) 296 (C.A.), paragr. 9 et 10.

 

[27] Les défendeurs soutiennent que le droit de passage consenti par Sea View Apartments subsiste jusqu’à ce qu’il soit jugé que les demandeurs ont droit de passage jusqu’au chemin Kennedy par la voie d’accès, et que par conséquent, la servitude revendiquée par les demandeurs sur la voie d’accès n’est pas raisonnablement nécessaire à la bonne jouissance de leurs fonds.

 

[28] À mon avis, il s’agit là d’une question de fait qui n’est pas clairement établie par les éléments de preuve portés à ma connaissance et qui devrait être décidée par un juge du fond; voirCaldwell v. Elia. Cependant, si Sea View a mis fin à sa concession à cause de l’acquisition d’une servitude sur la voie d’accès, la question de l’utilité a été clairement établie.

 

[29] Les défendeurs soutiennent que la quatrième condition, savoir que la servitude puisse faire l’objet d’une concession, n’est pas remplie. L’emplacement du droit de passage doit être bien déterminé; voir Doran v. Briggs, [1997] O.J. No. 1224 (C.A.); Smith v. Feld Concrete, paragr. 13.

 

[30] Aucune preuve n’a été produite pour établir que la servitude revendiquée puisse porter sur autre chose que la voie d’accès, savoir une allée d’une largeur de 20 pieds à peu près pour le passage des véhicules entre la rampe d’entrée de garage dans le trottoir du côté ouest du chemin Kennedy et la limite ouest du fonds des défendeurs, et entre le mur sud de la plate-forme de chargement et la limite nord du stationnement faisant face au Sud, à la limite sud du fonds des défendeurs. Les photographies aériennes prises de mai 1971 à 2001 sont claires. Il n’y a aucun changement notable, sauf la présence occasionnelle de véhicules stationnés et de silos à ordures le long du mur sud de la plate-forme de chargement de 1971 à 1978, ce qui laissait toujours un espace suffisamment large pour le passage des véhicules. La disposition du mur sud de la plate-forme de chargement et de la limite nord des places de stationnement ne permet aucune autre voie d’accès. L’entrée à la limite est des fonds des demandeurs par la voie d’accès est l’ouverture actuelle dans la clôture qui se trouve à peu près à la même place que l’ouverture entre les pavés qui séparaient les fonds de 476073 et celui des défendeurs, avant l’érection de la clôture. Je juge cette objection non fondée.

 

Point de départ de la période de 20 ans

 

[31] Le juge ne doit pas se prononcer sur un point de droit s’il y a un point de fait véritable à juger. La règle 20.04(4) prévoit ce qui suit :

 

Le tribunal, s’il est convaincu que la seule question porte sur une question de droit, peut trancher cette question et rendre un jugement en conséquence…

 

[32] Il y a en l’espèce une question de droit qu’il faut trancher avant que la Cour ne puisse examiner la question de savoir si les preuves produites sont suffisantes au point de rendre un procès inutile. Il s’agit de savoir quelle est la date qui sert de point de départ à la période de 20 ans. Aux termes de l’article 32 de la Loi sur a prescription des actions relatives aux biens immeubles, cette période

 

… est réputée la période précédant immédiatement une action dans le cadre de laquelle la demande ou la question à laquelle cette période se rapporte a été ou est soulevée …

 

[33] “Action” pourrait s’entendre en l’espèce

 

a) de l’introduction de cette action, le 6 novembre 2001;

 

b) de la fermeture et du verrouillage de la barrière, le 19 avril 2001;

 

c) de la lettre des défendeurs menaçant de verrouiller la barrière, en février 2001; ou

 

d) de la réunion convoquée par les défendeurs pour discuter du partage des frais encourus pour tenir ouverte une voie d’accès pour les fonds des demandeurs.

 

[34] Cependant, plusieurs dispositions de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers ont une effet sur le point de départ de la période de 20 ans. Son paragraphe 44(1), alinéa 3, prévoit ce qui suit :

 

Sauf mention contraire au registre, le bien-fonds enregistré est grevé des responsabilités et des droits suivants auxquels il peut être assujetti, lesquels ne constituent pas des sûretés au sens de la présente loi :

 

 

3. Les titres ou privilèges que le propriétaire ou le titulaire d’un droit sur un bien-fonds contigu a acquis sur le bien-fonds par possession ou en y apportant des améliorations.

 

[35] Le paragraphe 44(3) de la même loi, qui exempte des biens-fonds de l’application du paragraphe (1)3, n’est pas en jeu en l’espèce puisque aucun avis de demande d’enregistrement du fonds des défendeurs sous le régime de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers n’a été signifié aux demandeurs.

 

[36] L’article 45 de cette loi prévoit en partie ce qui suit :

 

Le premier enregistrement d’une personne en qualité de propriétaire d’un bien-fonds … l’investit du fief simple du bien-fonds … libre(s) des domaines et des droits … Le bien-fonds demeure grevé :

 

1. Des sûretés, le cas échéant, inscrites au registre.

 

2. Des droits et des responsabilités que la présente loi déclare ne pas être des sûretés pour son application, sauf mention contraire expresse au registre. (Voir les paragraphes 44 (1) 3 et (3)).

 

3. Si le premier propriétaire enregistré n’a pas droit au bien-fonds enregistré pour son propre compte, des domaines et des droits non enregistrés, y compris ceux en equity, de ses ayants droit; ces droits ne sont pas opposables aux tiers.

 

[37] Le paragraphe 46 (1) :

 

L’enregistrement d’une personne en qualité de premier propriétaire enregistré avec un titre restreint a le même effet que celui d’un propriétaire qui a un titre absolu, sauf qu’il ne porte pas atteinte aux domaines ni aux droits qui paraissent être soustraits selon le registre.

 

[38] Le paragraphe 51 (1) :

 

Malgré les dispositions de la présente loi, de la Loi sur la prescription des actions relatives aux biens immeubles ou d’une autre loi, un titre ou un droit, contraire ou dérogatoire au titre du propriétaire enregistré d’un bien-fonds enregistré sous le régime de la présente loi, ne peut être acquis, ni être réputé avoir été acquis par possession d’une durée quelconque ou par prescription.

 

[39] J’estime, aux fins d’appréciation des éléments de preuve produits dans le cadre de cette requête, qu’il ressort d’une simple lecture des ces dispositions de la Loi et des réserves attachées au premier enregistrement sous son régime, que chaque demandeur doit prouver qu’il a, par voie d’acquisition prescriptive, joui d’une servitude d’au moins 20 ans à la date du premier enregistrement sous le régime de cette même loi, savoir au 5 janvier 1995. Il faut qu’il apporte la preuve concluante de l’utilisation continue, ouverte, ininterrompue et pacifique des fonds des défendeurs pendant une période de 20 ans remontant au moins au 5 juin 1975, 20 ans avant le premier enregistrement sous le régime de la Loi.

 

[40] En tout cas, je conclus que toute utilisation par les locataires des demandeurs après 1996 était effectivement connue des défendeurs qui y ont consenti dans une manifestation de bon voisinage.

 

Preuve concluante d’utilisation pendant 20 ans

 

[41] M. Lorne Shiff a été le gestionnaire non résident des biens deMorray et Granville depuis 1986. Il gère aussi d’autres propriétés qui ne font pas partie de celles des demandeurs. Il n’a jamais occupé les fonds de ces derniers. Il a donné son témoignage de première main sur l’utilisation de la voie d’accès par « tous les locataires » de toutes les propriétés des demandeurs, considérés collectivement. Il a aussi témoigné, par ouï-dire, sur l’utilisation de la voie d’accès par tous les locataires et leurs fournisseurs comme suit:

 

a) M. Defeo, locataire depuis 1959;

 

b) M. Nassell, locataire de 1966 à 1991;

 

c) Son père Allan, qui est toujours en vie, depuis 1965;

 

d) Son grand-père Morris depuis le début des années 1960.

 

[42] Morris Shiff avait également une part dans la construction des propriétés Morray et Sea View.

 

[43] Il n’y a aucun témoignage de première main de l’un quelconque des locataires actuels ou passés des propriétésMorray ou Granville.

 

[44] Il n’y a aucun témoignage d’un quelconque propriétaire ou locataire, passé ou présent, au sujet des immeubles appartenant à Wan-Mei Tse ou à David Freedman.

 

[45] Gerald Fenkell a un droit de propriété sur les fonds de la compagnie 479073 depuis 1960. Son affidavit ne porte pas sur l’utilisation de la voie d’accès, mais sur l’utilisation du « parking arrière » qui se trouve derrière les fonds des demandeurs et sur l’absence de toute barrière sur la voie d’accès avant 2001. Au contre-interrogatoire, il a déclaré qu’il traversait la partie sud du fonds des défendeurs pour passer entre le chemin Kennedy et l’arrière les fonds des demandeurs. Il ne se rappelait pas être jamais passé par les fonds de Sea View Apartments pour accéder à l’arrière des fonds de la compagnie 476073.

 

[46] Lars Fenkell est le gestionnaire non résident des propriétés de la compagnie 476073 depuis 1994. Son témoignage consiste en relation par ouï-dire des propos de son père Gerald, et il ressort de son affidavit qu’il s’agit tout simplement d’une exagération de simples croyances de celui-ci. Lars Fenkell témoigne au nom de trois locataires, mais ce témoignage ne porte que sur la période qui court de 1994 jusqu’à présent.

 

[47] La propriété de Murray Spindel était occupée par feu son père de 1961 à 1986, après quoi elle a été donnée à bail à des locataires. Il donne un témoignage de première main sur l’utilisation de la voie d’accès par lui-même, par son père et par d’autres locataires, consistant en deux ou trois visites par semaine avant 1987 et en d’occasionnelles visites après cette date. Aucun des locataires de M. Spindel n’a témoigné.

 

[48] M. Bruno et ses deux frères étaient associés dans l’exploitation de trois ou quatre magasins de chaussures, dont l’un se trouvait sur leur propriété du milieu des années 1960 jusqu’en 1992 et était géré à tour de rôle par les trois. Il n’arrivait pas à se rappeler en quelles années il y travaillait. Depuis 1992, la propriété a été donnée à bail à des locataires, dont aucun n’a témoigné. M. Bruno utilisait à la fois la voie d’accès et le passage par les fonds de Sea View.

 

[49] M. Bruno rapporte aussi le témoignage par ouï-dire de son frère Gennaro Bruno, selon lequel la voie d’accès « était utilisée par d’autres pour entrer dans le parking arrière et pour en sortir », et ce parking arrière « servait d’aire de stationnement pour d’autres locataires, pour le ramassage des ordures, les livraisons, les travaux de réparation et d’entretien, les travaux de construction par la compagnie d’électricité et d’autres utilités publiques; avant la fermeture de la barrière, il y avait toujours eu une utilisation continue et visible à longueur d’année, de la voie entre le chemin Kennedy et le parking arrière, par les véhicules qui y entraient ou en sortaient, de nuit comme de jour, sans aucune interruption dans cette utilisation ».

 

[50] Malgré l’absence de preuves ou témoignages de la part des défendeurs pour réfuter les témoignages administrés par les demandeurs au sujet de l’utilisation continue et ouverte pendant 20 ans avant juin 1995 par les occupants de leurs propriétés, les demandeurs sont quand même tenus de prouver cette utilisation avec des preuves suffisamment concluantes pour justifier la conclusion à une servitude des fonds des défendeurs au bénéfice de chacune des 14 propriétés. Les témoignages produits par les demandeurs comportent des généralités, beaucoup de ouï-dire et beaucoup de trous. Je ne suis pas convaincu que tous les témoignages rapportés par ouï-dire soient nécessaires ou fiables. Il n’y a aucune preuve de l’utilisation par les occupants de deux des fonds soi-disant dominants, sauf une assertion générale par d’autres au sujet d’« autres locataires ».

 

[51] Je ne suis pas convaincu que les témoignages produits par les demandeurs soient concluants au point de rendre inutile un jugement au fond de la question de l’utilisation continue et ouverte pendant 20 ans au bénéfice de l’une quelconque de leurs 14 propriétés. Les défendeurs ont droit à la mise à l’épreuve de ces témoignages par contre-interrogatoire et à l’appréciation de leur fiabilité par un juge du fond, au sujet de l’utilisation par les propriétaires et occupants de chacune des 14 propriétés des demandeurs.

 

Connaissance effective ou réputée

 

[52] Il incombe à la partie revendiquant un droit de passage acquis par voie de possession prescriptive de prouver que le propriétaire du fonds servant était effectivement ou était réputé être au courant de la jouissance de ce droit revendiqué; voir Trafford v. Dowling, [1988] O.J. No. 1121, p. 2 et 4 QL. Ce n’est qu’une fois prouvé qu’ils sont au courant dc cette façon qu’on peut dire que les défendeurs ont acquiescé à l’utilisation par les demandeurs.

 

[53] Pour que le juge puisse décider s’il y a lieu d’imputer cette connaissance, la partie qui revendique le droit de passage doit le convaincre qu’un propriétaire ordinaire qui fait diligence pour protéger ses droits devait être au courant de l’utilisation ou devait raisonnablement avoir eu au moins l’occasion d’en prendre conscience; voir Trafford v. Dowling, QL p. 2, citant UnionLighterage Company v. London Graving Dock, [1902] 2 Ch. 557 (C.A.), pages 571 et 574; Garfinkel v. Kleinberg, [1955] O.R. 388 (C.A.), pages 393 et 394.

 

[54] Les défendeurs affirment que non seulement ils n’étaient pas effectivement au courant de l’utilisation par les locataires des demandeurs avant 1996, mais ils ne sauraient être réputés savoir puisqu’ils n’avaient guère l’occasion de s’apercevoir de l’utilisation de la voie d’accès. Ils soutiennent que lors de leurs visites à la propriété, ils pensaient que l’accès aux fonds des demandeurs se faisait par les fonds de Sea View Apartments. Ce n’est qu’à la fermeture de l’accès Sea View qu’ils ont été mis au courant de l’utilisation de la voie d’accès par les locataires des demandeurs.

 

[55] Les demandeurs soutiennent que la disposition de leurs fonds respectifs fait que les défendeurs étaient réputés être au courant de l’utilisation par leurs locataires de la voie d’accès. Ils évoquent l’ouverture de 20 pieds de large dans les pavés qui séparaient les fonds derrière les bâtiments, les plates-formes de chargement et les portes à l’arrière de leurs bâtiments, les véhicules garés et les parkings, les panneaux indicateurs des locataires à l’arrière de certains bâtiments des demandeurs, ainsi que la preuve d’utilisation intensive de la voie d’accès par les demandeurs, leurs locataires et leurs fournisseurs de biens et services.

 

[56] La question de savoir si les défendeurs devaient être au courant de l’utilisation de la voie d’accès par les demandeurs et leurs locataires et fournisseurs est une question de fait subordonnée aux circonstances. Les demandeurs concluent à l’application du critère de la vraisemblance à cette question. Il s’agit là d’une décision qui relève du juge du fond. Nos tribunaux exigent la preuve concluante de l’acquiescement. Les défendeurs habitaient en Allemagne et ne visitaient qu’occasionnellement leur fonds avant 1993.

 

[57] Il incombe aux demandeurs de faire la preuve de l’acquisition d’une servitude au bénéfice de chacun des 14 fonds distincts. La voie d’accès ne saurait être grevée d’un droit de passage pour les occupants d’un fonds au profit duquel la servitude ne peut être prouvée.

 

[58] Avant 1996, l’accès aux fonds des demandeurs se faisait par la propriété de Sea View Apartments. La preuve a été administrée d’une utilisation intensive périodique par les camions qui livrent les fournitures à la plate-forme de chargement des défendeurs et par les voitures des défendeurs garées au nord et au sud de la voie d’accès. Des preuves ont été administrées quant au pourcentage d’utilisation du fonds de Sea View par rapport à l’utilisation de la voie d’accès en ce qui concerne les fonds de demandeurs avant 1996.

 

[59] L’une des questions à trancher en l’espèce porte sur le point de savoir si la norme de la connaissance réputée, dégagée dansTrafford v. Dowling et Garfinkel v. Kleinberg, est une norme objective ou une norme subjective subordonnée aux faits de la cause, y compris la résidence à l’étranger du propriétaire d’un immeuble commercial entièrement occupé par des locataires et qui a retenu les services d’un gestionnaire d’immeubles professionnel non résident. Cette question doit être laissée au juge du fond; voirTemma Realty Co. Ltd. v. Ress Enterprises Ltd. En bref, il y a un point de fait jugeable, celui de savoir si l’utilisation par les demandeurs était ouverte, et un point de droit, celui de savoir si cette utilisation devait être ouverte aux yeux des défendeurs eux-mêmes ou seulement à un occupant quelconque du fonds servant.

 

Injonction interlocutoire

 

[60] Il y a des questions manifestement sérieuses à juger au fond. Les demandeurs subissent un préjudice grave si la voie d’accès demeure fermée et les droits des défendeurs sont gravement grevés s’ils sont obligés de donner accès aux demandeurs. Cette situation, savoir la fermeture de la voie d’accès et les inconvénients résultants pour les demandeurs, dure depuis deux ans. Cette action n’a été intentée que près de sept mois après l’érection de la barrière. Il n’y a aucune preuve d’une requête en injonction provisoire ou interlocutoire qui aurait pu être introduite bien plus tôt que la requête en instance. Le rapport des préjudices éventuels de part et d’autre engage à maintenir le statu quo en attendant le jugement au fond.

 

[61] Je recommande que ce jugement au fond ait lieu le plus tôt possible.

 

Conclusion

 

[62] Je ne suis pas convaincu qu’il n’y ait aucune question véritable à juger au fond au sujet des conclusions présentées par les demandeurs.

 

[63] Leur requête est rejetée.

 

[64] Si les parties n’arrivent pas à s’entendre sur les frais et dépens, elles pourront me présenter leurs conclusions par écrit à ce sujet. Les défendeurs me soumettront leurs conclusions dans les 20 jours qui suivent la date où les présents motifs sont rendus publics, et les demandeurs, les leurs dans les 15 jours qui suivent le dépôt des conclusions des défendeurs.

 

 

Le juge CAMERON

 

 

Rendu public : 21 août 2003