243930 Alberta Ltd. c. Wickham (1990), 75 O.R. (2d) 289 (C.A.)

  • Dossier :
  • Date : 2017

243930 Alberta Ltd. v. Wickham (1990) 75 O.R. (2d) 289 

Droit international privé

Cour d’appel de l’OntarioLes juges Lacourcière, Blair et McKinlayLe 4 octobre 1990 243930 Alberta Ltd. c. Wickham;243930 Alberta Ltd. c. Dunn; 243930 Alberta Ltd. c. Crook

 

Version française des motifs rendus par

Le juge Lacourcière (motifs concordants): – J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par ma collègue, la juge McKinlay, et je souscris au dispositif qu’elle propose dans le présent appel, ainsi qu’à ses motifs. Je voudrais cependant insister sur la jurisprudence et sur d’autres ouvrages de doctrine portant sur les conflits de lois.

La société albertaine intimée a engagé des procédures pour obtenir un jugement déclaratoire portant que les obligations de chacun des appelants aux termes d’une convention de prise en charge d’hypothèque devaient être établies en vertu des lois de la province de l’Ontario. L’intimée a eu gain de cause devant le juge des motions et, par voie de jugement sommaire, obtenu la déclaration demandée.

D’après les faits admis devant le tribunal inférieur, les appelants, qui sont des résidents de l’Ontario, se sont engagés à acheter à un promoteur immobilier de l’Ontario certaines unités d’un immeuble résidentiel à logements multiples (IRLM) situé à Calgary, en Alberta. Les contrats furent rédigés et signés en Ontario. Par convention, les appelants ont pris en charge les hypothèques souscrites par le promoteur, agissant en qualité de fiduciaire, et ont accepté d’être liés par les covenants hypothécaires. Les appelants renonçaient également à invoquer la loi albertaine, qui empêche toute action pour violation d’un covenant de paiement contenu dans un acte hypothécaire.

L’article 41 [modifié par 1982, chap. 24, art. 3] du Law of Property Act de l’Alberta, R.S.A., 1980, chap. L-8, est reproduit dans les motifs de jugement de ma collègue. Il me suffira ici de répéter, par commodité, l’al. 41(1)a) et le par. 41(5):

[TRADUCTION]

41.(1) Dans une action découlant d’une hypothèque immobilière et fondée sur une règle de droit ou d’equity, ou dans une action découlant d’une convention de vente de bien-fonds, le droit du créancier hypothécaire ou du vendeur se limite au bien-fonds visé par l’hypothèque ou la convention et à la forclusion de l’hypothèque ou à l’annulation de la convention de vente, selon le cas, et aucune action n’est recevable

a) à l’égard d’un covenant de paiement figurant dans l’acte hypothécaire ou dans la convention de vente…

(5) Toute renonciation subséquente aux droits, aux avantages ou à la protection conférés par les paragraphes (1) et (2) est contraire à l’ordre public et de nul effet.

Comme ma collègue, et comme le juge des motions, je reconnais, pour les motifs qu’ils donnent, que la loi de l’Alberta est la loi applicable dans la mesure où la convention de prise en charge, en vertu duquel l’action a été engagée, comprend l’acte hypothécaire lui-même.

Je me range aussi à l’avis de ma collègue selon lequel le juge des motions s’est à tort fondé sur l’affaire Northern Trusts Co. c. McLean (1926), 58 O.L.R. 683, [1926] 3 D.L.R. 93 (C.A.) pour affirmer que la loi albertaine pertinente était essentiellement un texte de nature procédurale et ne s’appliquait pas à une action engagée devant une juridiction ontarienne. La disposition législative pertinente dans ce précédent ne limitait pas les recours offerts à un créancier hypothécaire, mais prévoyait simplement la manière dont le jugement pouvait être exécuté.

Je voudrais ajouter certains motifs à l’appui de la conclusion selon laquelle les dispositions législatives albertaines invoquées par les appelants devraient être considérées comme des règles de fond et non simplement des règles de procédure.

Il est élémentaire au départ de définir les termes. La lex situs, c’est-à-dire la loi du lieu où sont situés les ILRM, est naturellement la loi de l’Alberta, tandis que la loi du for ou du tribunal saisi est la loi de l’Ontario, province où l’action a été intentée. La lex causae est la loi applicable en vertu de la règle de droit international privé régissant le tribunal saisi (J.G. Castel, Canadian Conflict of Laws, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1986), aux pp. 15 et 16).

Pour savoir quelle loi il convient d’appliquer, il est essentiel, si l’on prévoit invoquer une loi étrangère, de qualifier la question à trancher. Le professeur Castel, après avoir fait observer que les tribunaux canadiens appliquent toujours leurs propres règles de procédure à une affaire comportant un élément étranger, ajoute quelques observations générales utiles (Castel, Canadian Conflict of Laws, aux pp. 116 à 118]:

[TRADUCTION] Il n’est pas facile de savoir si telle ou telle règle contenue dans la loi du for ou dans la lex causae est une règle de fond ou une règle de procédure. Le plus souvent, la difficulté ne réside pas dans l’énoncé du principe, mais dans son application. Quel critère le tribunal devrait-il utiliser pour faire la distinction entre le fond et la procédure?

La distinction entre le fond et la procédure, ou entre le droit et le recours, est un aspect important de la qualification. Si, par suite de la qualification de l’ensemble des faits, la loi qu’il convient d’appliquer est la loi du for, alors le tribunal appliquera toutes les règles du tribunal saisi, qu’elles soient règles de fond ou règles de procédure. Dans un tel cas, il n’est pas nécessaire de faire la distinction entre le fond et la procédure. Si en revanche la loi qu’il convient d’appliquer est une loi étrangère, alors le tribunal devra se demander si l’action doit néanmoins être rejetée pour cause d’inobservation d’une règle de procédure de la loi du for. Si le tribunal répond à cette question par l’affirmative, alors il ne lui sera pas nécessaire d’avoir recours à la loi étrangère, mais, si la réponse est négative, il devra être instruit de la loi étrangère, puis qualifier les dispositions de cette loi, ignorant les dispositions qui sont des règles de procédure et appliquant uniquement celles qui sont des règles de fond.

La qualification d’une règle donnée, étrangère ou nationale, comme règle de fond ou règle de procédure, ne peut se faire dans l’abstrait. La solution dépend des objectifs que doit atteindre le tribunal dans l’affaire dont il est saisi. Les objectifs généraux du droit international privé doivent aussi être pris en considération. Les règles de procédure et les règles de fond ne forment pas deux catégories nettement définies et immuables. Le contenu de chaque catégorie peut varier d’une cause à l’autre. La ligne qui peut être tirée entre le fond et la procédure n’est pas la même en toute circonstance et à toutes les fins. Une analyse logique est ici de peu d’assistance. Les considérations pratiques et générales paraissent l’emporter.

Selon la nature du problème et les circonstances de l’espèce, le tribunal pourra avoir de bonnes raisons de qualifier une règle étrangère comme règle de procédure quand bien même ne le serait-elle pas selon les principes du système juridique étranger. Cela vaut mieux que d’appliquer la notion d’ordre public. Cependant, les principes de la loi du for applicables à des situations purement nationales ne serviront pas nécessairement à qualifier la règle étrangère. Une règle nationale peut n’avoir jamais été conçue pour la résolution de situations internationales. Lorsqu’une règle locale donnée est une règle de procédure en vertu de la loi du for, cela ne signifie pas toujours qu’une règle étrangère similaire devrait être ainsi qualifiée.

Il semble plus commode pour le tribunal appelé à qualifier une règle de droit étrangère de se référer aux principes de ce droit pour établir la catégorie de la règle, à condition que le résultat ne soit pas incompatible avec l’objet des règles de droit international privé du tribunal saisi et à condition que la règle étrangère ne soit pas qualifiée dans le droit étranger à quelque fin nationale de ce droit.

. . . . . . .

De façon générale, il semblerait souhaitable de restreindre le champ de la qualification d’une règle comme règle de procédure, afin de ne pas contrecarrer les objets fondamentaux du droit international privé. Le critère devrait être le suivant: la règle étrangère est-elle trop incommode à appliquer? Si la réponse est négative, la règle étrangère est une règle de fond.

En général, selon les tribunaux canadiens, les règles qui se rapportent au recours utilisé sont des règles de procédure et celles qui se rapportent aux droits des parties sont des règles de fond. Cette distinction est inadéquate et n’est guère utile puisqu’il demeure nécessaire de dire si la règle étrangère ou nationale se rapporte au droit d’une partie ou au recours employé. En fait, pour savoir si une règle est une règle de fond ou une règle de procédure, on doit analyser les questions précises qu’il faut trancher, ainsi que leur contexte juridique et l’ensemble des faits dont elles dérivent.

Au Canada, les tribunaux doivent souvent décider (a) si la règle ou disposition législative étrangère applicable est une règle de fond ou une règle de procédure, (b) si la règle ou disposition législative nationale applicable est une règle de procédure ou une règle de fond. Dans le cas (a), la qualification devrait se faire en fonction de la lex causae, tandis que dans le cas (b), elle devrait se faire selon la loi du for. Cependant, comme on l’a mentionné ci-dessus, les solutions devraient être tempérées par des considérations générales.

(Omission des notes en bas de page)

Ayant admis que la loi applicable est la loi de l’Alberta, laquelle n’est en conflit avec aucune règle de procédure de l’Ontario (la loi du for), et il faut donc maintenant qualifier les dispositions de la loi albertaine. Appliquant le critère recommandé, et après avoir apprécié les conséquences de la qualification (c’est-à-dire les considérations pratiques et générales), je suis persuadé que la règle étrangère n’est pas trop incommode à appliquer et qu’elle est donc une règle de fond. La loi albertaine concerne davantage que le recours employé dans une action fondée sur une hypothèque immobilière: le droit du créancier hypothécaire se limite à la forclusion alors que le droit d’action pour paiement fondé sur un covenant hypothécaire est supprimé. Je partage l’avis de ma collègue selon lequel il s’agit là d’une règle de fond et je ne vois aucune considération générale qui puisse modifier cette qualification.

Dans le jugement German Savings Bank c. Tétrault (1904), 27 C.S. 447, la Cour supérieure du Québec devait résoudre un problème de conflit de lois qui dérivait de circonstances parallèles, mais différentes. Dans cette affaire, la demanderesse n’avait pas réalisé l’intégralité de sa créance après la procédure de forclusion et la vente de l’immeuble hypothéqué dans l’État de New-York. Elle introduisit dans la province de Québec une action fondée sur une sûreté accessoire fournie par la défenderesse lorsqu’elle était propriétaire de l’immeuble hypothéqué. La défense invoqua le Code of Procedure de l’État de New-York, qui prévoyait qu’aucune action n’était recevable pour le recouvrement d’une partie quelconque de la dette hypothécaire sans l’autorisation du tribunal devant lequel l’action en forclusion était en instance ou avait été réglée. Rejetant l’action, la Cour fit observer que la demanderesse n’avait pas prouvé une condition essentielle, à savoir l’existence d’un droit d’action dans l’État de New-York. Elle jugea qu’elle devait appliquer la loi de l’État de New-York, où le droit d’action était subordonné à l’autorisation du tribunal, [TRADUCTION] «un élément de fond du droit d’action» (p. 452 C.S.). Le juge de la Cour supérieure s’est référé à l’ouvrage Bar’s Private International Law, 2e éd., puis a cité John Alderson Foote, Foreign and Domestic Law: A Concise Treatise on Private International Jurisprudence based on the Decisions of the English Courts, 3e éd. (London, Stevens & Haynes, 1903), en reproduisant notamment le passage suivant, à la p. 454 C.S.:

[TRADUCTION] La loi du for détermine la forme et la nature de l’action par laquelle on cherche à obtenir l’exécution d’une obligation personnelle…mais la loi du for ne peut jamais convertir en une obligation personnelle celle qui n’est pas telle de par la loi qui l’a établie.

Puis le juge de la Cour supérieure conclut ainsi, à la p. 455 C.S.:

[TRADUCTION] À première vue, on pourrait soutenir que la difficulté soulevée par la défenderesse, une difficulté fondée sur l’absence d’autorisation d’engager la présente action, est semblable à celle qui découlerait d’une défense de prescription, une défense à laquelle, comme nous l’avons vu, s’applique la loi du for, et non la lex loci. Mais il me semble qu’il existe une distinction fondamentale. La règle qui applique la loi du for à la prescription est fondée sur le postulat selon lequel les lois en matière de prescription ne nient pas l’existence continue de l’obligation, mais nie seulement le recours, après l’expiration du délai de prescription, et tout État a très certainement le pouvoir de définir le délai à l’intérieur duquel ses propres tribunaux peuvent assurer l’exécution d’un contrat. Mais lorsque, en vertu des lois du pays où le contrat a été conclu, l’obligation est éteinte, elle ne peut être rétablie par une autre loi en vigueur à l’endroit où l’on demande l’exécution de l’obligation. Qu’arrive-t-il si, en vertu des lois du pays où le contrat a été conclu, l’obligation a été suspendue parce qu’une condition n’a pas été remplie?

La Cour est arrivée à la conclusion que le créancier hypothécaire, qui s’était fondé sur le bien immeuble dans sa procédure de forclusion, ne pouvait exercer un recours personnel dans l’État de New-York ou ailleurs, à moins de persuader le tribunal saisi de la procédure de forclusion qu’il n’avait pas été payé et qu’il devrait être autorisé à exercer un recours personnel contre ses débiteurs.

La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Traders Finance Corp. c. Casselman, [1960] R.C.S. 242, 22 D.L.R. (2d) 177, et la Cour d’appel de la Saskatchewan, dans l’arrêt Canadian Acceptance Corp. c. Matte (1957), 9 D.L.R. (2d) 304, 22 W.W.R. 97, ont toutes deux jugé qu’une loi de la Saskatchewan niant à un vendeur le droit d’engager une action personnelle en recouvrement du prix d’achat impayé, dans un cas où le vendeur s’est réservé un privilège sur l’article vendu, devait être qualifiée comme règle de fond et non comme règle de procédure.

En l’espèce, le droit d’engager un recours personnel est entièrement supprimé par une loi dont l’objet était de protéger le débiteur hypothécaire contre une possible injustice en limitant le recours du créancier hypothécaire à celui de la forclusion. La disposition de la loi albertaine est impérative, et toute renonciation à la protection ainsi conférée est déclaré contraire à l’ordre public et de nul effet. Il est difficile d’imaginer comment une disposition contraignante de la loi, une disposition à laquelle les parties n’ont pas le loisir de se soustraire, pourrait être considérée comme une simple règle de procédure. Voir le jugement German Savings Bank, précité, aux pp. 452 et 453 C.S.

La Limitation of Civil Rights Act de la Saskatchewan, R.S.S. 1978, chap. L-16, renferme une disposition semblable à celle de la loi albertaine, puisqu’elle limite le droit du créancier hypothécaire de recouvrer le solde impayé d’une dette hypothécaire. Le recours du créancier hypothécaire se limite à la forclusion ou à la vente de l’immeuble; aux termes du par. 40(1), toute convention qui prétend renfermer une renonciation à la protection conférée par la loi est «nul et de nul effet». Dans l’arrêt National Trust Co. c. Mead, rendu le 16 août 1990 [aujourd’hui publié à 71 D.L.R. (4th) 488, 112 N.R. 1, [1990] 5 W.W.R. 459, [1990] 2 R.C.S. 410], la Cour suprême du Canada (le juge en chef Lamer et les juges Wilson, La Forest, Gonthier, L’Heureux-Dubé, Cory et McLachlin) a pris acte de l’intention du législateur de protéger les personnes physiques débitrices hypothécaires. Cependant, en son par. 40(2), la loi établit une exception par laquelle les personnes morales débitrices hypothécaires et, selon l’interprétation de la Cour, les personnes morales qui leur succèdent ou qui deviennent leurs ayants droit, sont autorisées à renoncer à la protection de la loi. À la p. 12 [p. 423, R.C.S.], le juge Wilson exprime l’avis que ces dispositions concernent la protection des personnes physiques contre leur responsabilité personnelle en cas de déficit hypothécaire et, par conséquent, «le sens prêté aux dispositions de la Loi devrait refléter ces préoccupations d’ordre public». Je mentionne l’arrêt National Trust parce que l’objet de la loi de la Saskatchewan est semblable à l’objet de la loi de l’Alberta et parce que l’arrêt National Trust atteste la volonté de la Cour suprême de donner suite aux objets et à l’esprit de la Loi.

Je reconnais avec ma collègue que la nullité dont est frappé toute renonciation en vertu du par. 41(5) de la loi de l’Alberta n’est pas contraire à l’ordre public en Ontario, en ce sens qu’elle n’est pas «contraire à notre idée de la justice et de la moralité fondamentales» (National Surety Co. c. Larsen (1929), 42 B.C.R. 1, [1929] 4 D.L.R. 918, [1929] 3 W.W.R. 299 (C.A.), aux pp. 919 et 920 D.L.R., le juge MacDonald, juge en chef de la Colombie-Britannique).

L’acte hypothécaire original renfermait, dans les termes suivants, une renonciation expresse aux dispositions de l’art. 41 duLaw of Property Act de l’Alberta:

[TRADUCTION]

23. Le débiteur hypothécaire reconnaît par la présente avoir connaissance des dispositions des paragraphes 17 et 18 de l’article 34 du «Judicature Act», soit le chapitre 193 des Lois révisées de l’Alberta de 1970, avec ses modifications, dispositions qui prévoient que, dans toute action fondée sur un acte hypothécaire ou une convention de vente d’immeuble, le recours du créancier hypothécaire est limité au bien-fonds seulement et que nulle action n’est recevable à l’égard du covenant de paiement contenu dans tel acte hypothécaire, et, eu égard au présent acte hypothécaire, le débiteur hypothécaire renonce ici aux dites dispositions de ladite loi et reconnaît avec le créancier hypothécaire, ses successeurs et ayants droit, que, si le débiteur hypothécaire est en défaut dans le remboursement de l’emprunt, un emprunt garanti par le présent acte hypothécaire et remboursable en vertu de cet acte, alors le créancier hypothécaire pourra poursuivre le débiteur hypothécaire aux termes du présent acte hypothécaire et demander au débiteur hypothécaire d’exécuter ses engagements personnels décrits dans le présent acte, nonobstant les dispositions de ladite loi ou celles de tout texte législatif de même nature ou de remplacement.

Le seul problème à cet égard est que les parties croyaient, à juste titre ou non, que la disposition de la loi albertaine interdisant la renonciation aux droits conférés ne s’appliquerait pas à leur opération. Un tribunal voudra en général respecter la croyance justifiée des parties, un facteur reconnu comme pertinent dans le choix de la loi applicable. Voir Castel, Canadian Conflict of Laws, à la p. 46, où l’auteur se réfère à Restatement of the Law: Second (Conflict of Laws 2d) (St. Paul, Minn.: American Law Institute, 1921), vol. 1, à la p. viii, et à d’autres autorités énumérées dans la note 127, à la p. 45.

Je ne pense pas que ce facteur puisse être retenu en l’espèce, dans la mesure où les parties ne pouvaient avec raison s’attendre à ce qu’un tribunal ignore la lex causae selon laquelle la renonciation, fondement de la croyance, est proscrite et nulle parce que contraire à l’intérêt public. Le tribunal ne protégera pas une croyance injustifiée. À mon avis, la loi de l’Alberta visait à protéger les débiteurs qui hypothèquent des immeubles situés dans cette province, sans égard au lieu de résidence du débiteur lui-même.

J’accueillerais donc les appels comme le propose ma collègue la juge McKinlay.

La juge McKinlay (le juge Blair souscrivant aux motifs): – Ces trois appels ont été instruits ensemble, puisqu’ils procèdent des mêmes faits et sont fondés sur les mêmes documents et autorités. Il s’agit d’appels formés des mêmes décisions et motifs du juge de première instance qui a statué sur les motions pour jugement sommaire. Les motifs qui suivent s’appliquent également aux trois appels.

Le principal point en litige dans les appels est le suivant: est-ce la loi de l’Alberta ou celle de l’Ontario qui s’applique aux conventions conclues entre les parties, compte tenu des circonstances résumées par le juge de première instance dans l’extrait suivant de ses motifs:

[TRADUCTION] La demanderesse, une société albertaine, a présenté une motion en vue d’obtenir une ordonnance lui accordant un jugement sommaire, pour le motif que la défense ne soulevait aucun moyen valide dans la présente action. La demanderesse est une société albertaine dont le siège social se trouve en Alberta, mais ses dirigeants et son seul administrateur ont toujours résidé en Ontario. Ses activités, savoir la création et l’administration d’investissements sous forme d’immeubles résidentiels à logements multiples (IRLM), s’exercent surtout en Ontario. Le défendeur est un résident de l’Ontario.

En mai 1981, la demanderesse a vendu à Francis Broadfoot, qui réside en Ontario et exerce ses activités de promoteur immobilier dans cette province, 12 unités IRLM situées à Calgary, en Alberta. M. Broadfoot s’est alors mis en quête d’éventuels investisseurs en Ontario. Toutes les négociations entre la demanderesse et M. Broadfoot et entre M. Broadfoot et le conseiller financier de la demanderesse en ce qui concerne l’opération ci-dessus se sont déroulées en Ontario. Le défendeur a conclu avec la demanderesse et M. Broadfoot certaines conventions se rapportant aux IRLM et toutes ont été rédigées et souscrites en Ontario. Le 30 avril 1982, M. Broadfoot, en tant que fiduciaire du défendeur, a consenti à la demanderesse, pour chaque unité et à compter du 1er septembre 1981, des hypothèques de 70 000 $ et de 15 000 $ à échéance de cinq ans et avec capitalisation à l’échéance. Chaque hypothèque prévoyait une renonciation aux droits conférés par l’art. 34 duJudicature Act de l’Alberta, le prédécesseur de l’art. 41 du Law of Property Act de l’Alberta. En vertu de l’art. 41, toute renonciation aux droits, aux avantages ou à la protection conférés par l’article est contraire à l’ordre public et de nul effet. Le 17 juin 1982, le défendeur passait avec la demanderesse des conventions qui prenaient effet le 1er septembre 1981 et en vertu desquelles il prenait en charge ces hypothèques et s’engageait à payer les sommes exigibles en vertu de telles hypothèques. La convention de prise en charge prévoyait aussi que le débiteur hypothécaire (c’est-à-dire le propriétaire) serait en permanence lié par tout covenant contenu dans l’acte hypothécaire, comme s’il avait lui-même souscrit l’acte. La convention de prise en charge signée par le défendeur n’a pas fait l’objet d’un enregistrement immobilier en Alberta.

Le juge de première instance a rendu un jugement sommaire en faveur de la demanderesse, ordonné le renvoi au protonotaire pour qu’il établisse le solde des hypothèques et déclaré que le par. 41(1) du Law of Property Act de l’Alberta, R.S.A. 1980, chap. L-8, [TRADUCTION] «s’applique à la présente action, mais ne constitue qu’une règle de procédure et n’empêche pas la présente action contre le débiteur hypothécaire».

La question à résoudre dans le présent appel est la suivante: l’intimée avait-elle droit à un jugement sommaire conformément à la règle 20.04(2) des Règles de procédure civile, Règl. de l’Ont. 560/84, pour le motif que les pièces produites ne révèlent aucune question litigieuse en ce qui concerne la réclamation?

Les points suivants ont été examinés en appel:

1. La loi du contrat est-elle en l’espèce la loi de l’Ontario ou celle de l’Alberta?

2. Si la loi du contrat est la loi de l’Alberta, la demanderesse intimée a-t-elle néanmoins droit à un jugement en Ontario parce que:

(a) de par sa formulation, le par. 41(1) du Law of Property Act ne s’applique pas aux faits de la présente affaire;

(b) le par. 41(1) n’est qu’une règle de procédure et ne devrait donc pas être appliqué par les tribunaux de l’Ontario;

(c) le défendeur a renoncé expressément à la protection conférée par le par. 41(1) de la Loi, et, malgré les dispositions du par. 41(5) de la Loi, la renonciation produit son plein effet contre ce défendeur puisqu’il ne fait pas partie de la catégorie de personnes protégées par le texte – il réside en dehors de la province de l’Alberta, les obligations qu’il a contractées l’ont été en dehors de cette province et sa renonciation aux dispositions du par. 41(5) atteste son intention d’être lié par le covenant personnel de l’acte hypothécaire.

1. La loi du contrat

Les facteurs qui servent à déterminer la loi du contrat ont été examinés par le juge des motions, qui est arrivé à la conclusion que la loi applicable à ce contrat est la loi de l’Alberta. L’intimée s’oppose à cette conclusion. Elle soutient que les hypothèques concernées ne formaient qu’une petite partie d’un vaste contrat global visant l’achat de logements dans un immeuble résidentiel à logements multiples (IRLM), comme l’expression est définie dans la Loi de l’impôt sur le revenu, S.C. 1970-71-72, chap. 63, et que par conséquent la loi applicable au contrat devrait être la loi applicable à l’opération tout entière. Et l’intimée soutient qu’en l’espèce, la loi applicable à l’opération tout entière est celle de l’Ontario.

L’achat des unités de l’IRLM fut effectué le 1er septembre 1981 ou vers cette date, et les hypothèques ont été acceptées par le vendeur en paiement partiel du prix d’achat.

D’une part, les hypothèques pouvaient être considérées comme tout ce qui restait d’une opération immobilière qui dans ses principaux aspects avait depuis longtemps été menée à terme et était par conséquent assujetties à la règle bien connue du droit international privé selon laquelle la loi applicable à un contrat d’hypothèque immobilière est la loi où est situé l’immeuble: Toronto General Trusts Corp. c. R., [1919] A.C. 679, 46 D.L.R. 318, [1919] 2 W.W.R. 354 (C.P.).

D’autre part, l’intimée soutient que l’opération immobilière n’était que partie d’une plus large opération d’investissement à incidence fiscale, opération qui comprenait également un contrat de garantie de surplus d’encaisse et un contrat de gestion des logements en vertu duquel la venderesse intimée devait fournir des services continus à l’égard de l’investissement IRLM à l’acheteur appelant. En l’espèce, l’action porte sur le covenant de paiement contenu dans les actes hypothécaires, mais la déclaration donne le détail de toutes les opérations intervenues entre les parties, dans le dessein manifestement d’établir que la loi applicable au contrat est la loi de l’Ontario, c’est-à-dire celle qui présente le lien le plus étroit et le plus substantiel avec l’ensemble du contrat: voir l’arrêt Imperial Life Assurance Co. c. Colmenares, [1967] R.C.S. 443, 62 D.L.R. (2d) 138, [1967] I.L.R. ¶1-183, à la p. 448 R.C.S.

Il est vrai que les documents en l’espèce ont été passés par l’appelant en Ontario, mais la preuve révèle aussi que c’est en Alberta qu’ont eu lieu les négociations entreprises avec Broadfoot, l’acheteur initial qui a cédé au défendeur la propriété de l’immeuble. L’appelant admet que l’opération était motivée par des considérations fiscales, mais soutient qu’il s’agissait essentiellement d’une convention d’achat, d’hypothèque et de gestion d’immeubles situés dans la province de l’Alberta. Quelles que soient les circonstances de la signature des documents, la passation du contrat dans ses principaux aspects – transfert du titre sur l’immeuble, enregistrement du titre et gestion des logements – s’est entièrement déroulée dans la province de l’Alberta. Je ne vois aucune raison ici de conclure que la loi applicable au contrat est autre que la loi du lieu où est situé l’immeuble.

2. Droit de l’intimée à un jugement en Ontario

Malgré sa conclusion selon laquelle la loi applicable au contrat est la loi de l’Alberta, le juge des motions s’est considéré lié par la décision Northern Trusts Co. c. McLean (1926), 58 O.L.R. 683, [1926] 3 D.L.R. 93, dans laquelle la Cour d’appel de l’Ontario a jugé que la disposition qu’avait remplacée l’art. 41 du Law of Property Act, savoir l’art. 37 du Judicature Act, R.S.A. 1922, chap. 72, n’était qu’une règle de procédure et qu’elle ne devrait donc pas être appliquée par les tribunaux de l’Ontario. Pour cette raison, le juge de première instance a rendu un jugement sommaire en faveur de la demanderesse quant au covenant figurant dans les actes hypothécaires.

(a) Le premier argument de l’intimée se rapportant à l’application du par. 41(1) du Law of Property Act était que la formulation elle-même du par. 41(1) ne s’applique pas aux faits de la présente affaire. L’article 41 est rédigé ainsi:

[TRADUCTION]

41.(1) Dans une action découlant d’une hypothèque immobilière et fondée sur une règle de droit ou d’equity, ou dans une action découlant d’une convention de vente de bien-fonds, le droit du créancier hypothécaire ou du vendeur se limite à l’immeuble visé par l’hypothèque ou la convention et à la forclusion de l’hypothèque ou à l’annulation de la convention de vente, selon le cas, et aucune action n’est recevable

a) à l’égard d’un covenant de paiement figurant dans l’acte hypothécaire ou dans la convention de vente,

b) à l’égard d’un covenant, exprès ou tacite, souscrit par ou au nom d’une personne à qui le bien-fonds visé par l’acte hypothécaire ou par la convention a été transféré ou cédé sous réserve de l’acte hypothécaire ou de la convention, et se rapportant au versement du principal ou du prix d’achat payable en vertu de l’acte hypothécaire ou de la convention, selon le cas, ou

c) à l’égard de dommages-intérêts fondés sur la vente, ou sur la confiscation pour taxes impayées, du bien-fonds visé par l’acte hypothécaire ou par la convention de vente, que la vente ou la confiscation soit ou non la conséquence ou le résultat de la défaillance du débiteur hypothécaire ou de l’acheteur du bien-fonds ou de leur cessionnaire.

(2) Dans une action découlant d’une hypothèque immobilière ou d’une convention de vente du bien-fonds,

a) l’ordonnance provisoire dans le cas d’un acte hypothécaire, ou l’ordonnance d’exécution en nature dans le cas d’une convention de vente, devra prévoir que, si le défendeur ne se conforme pas aux modalités de l’ordonnance, le bien-fonds visé par l’acte hypothécaire ou la convention de vente sera, après l’annonce requise, mis en vente à la date, à l’endroit, de la manière et aux prix que le tribunal estimera à propos, et

b) si le bien-fonds n’est pas vendu à la date et à l’endroit ainsi établis, le tribunal pourra soit ordonner que le bien-fonds soit de nouveau mis en vente, soit prononcer une ordonnance de dévolution dans le cas d’une convention de vente, et, dès que sera rendue une ordonnance de dévolution ou ordonnance d’annulation, le droit du créancier hypothécaire ou du vendeur de recouvrer une somme quelconque en vertu de l’acte hypothécaire ou de la convention de vente prendra fin.

(3) Le paragraphe (2) ne s’applique pas à une ordonnance provisoire ou à une ordonnance d’exécution en nature à laquelle le débiteur a consenti.

(4) Nonobstant les dispositions d’une ordonnance provisoire ou d’une ordonnance d’exécution en nature, il n’est pas nécessaire que le bien-fonds soit annoncé ou mis en vente lorsque, après qu’a été rendue l’ordonnance, le débiteur consent, sans telle annonce ou mise en vente

a) à une ordonnance de dévolution dans le cas d’un acte hypothécaire, ou

b) à une ordonnance d’annulation dans le cas d’une convention de vente,.

(5) Toute renonciation subséquente aux droits, aux avantages ou à la protection conférés par les paragraphes (1) et (2) est contraire à l’ordre public et de nul effet.

D’après sa formulation, le par. 41(1) s’applique à «une action découlant d’une hypothèque immobilière». Selon l’intimée, l’action découle d’un covenant de la convention de prise en charge et non d’un covenant de l’acte hypothécaire et l’al. 41(1)a) ne s’applique donc pas en l’espèce. Une lecture attentive de la déclaration montre qu’elle a été très soigneusement rédigée de façon à ne pas laisser entendre que la demande monétaire est fondée sur le covenant de paiement figurant dans l’acte hypothécaire, mais il ressort nettement des faits eux-mêmes, tels qu’ils sont décrits dans la déclaration, que la demande s’appuie bel et bien sur ce covenant. L’appelant a acheté en septembre 1981 à M. Francis Broadfoot l’unité condominiale dont il est question. M. Broadfoot avait auparavant acheté l’immeuble à l’intimée et avait consenti à celle-ci des hypothèques. L’appelant, en sa qualité de propriétaire, a passé une convention de prise en charge avec l’intimée, en sa qualité de créancière hypothécaire, en vertu de laquelle il s’engageait à payer la créancière hypothécaire toutes les sommes payables «en vertu de l’acte hypothécaire» et reconnaissait «être lié en permanence par tout covenant contenu dans l’acte hypothécaire, comme s’il avait lui-même souscrit l’acte hypothécaire». Je ne puis accepter l’argument selon lequel il ne s’agissait pas là d’une réclamation fondée sur l’acte hypothécaire. Si le covenant de l’acte hypothécaire n’existait pas, aucun procès ne pourrait être engagé en vertu de la convention de prise en charge qui elle-même indique que ce sont les covenants de l’acte hypothécaire que le propriétaire doit observer. Il serait pour le moins surprenant que les dispositions de l’art. 41 [modifié par 1982, chap. 24, art. 3] protègent en Alberta le débiteur hypothécaire qui achète un bien-fonds et consent à son vendeur une hypothèque garantissant le prix d’achat et ne protègent pas les acheteurs subséquents qui prennent à charge l’ensemble des covenants de l’acte hypothécaire.

Dans le même ordre d’idées, on a fait valoir que la présente action constitue une action distincte qui découle d’une créance constatée par acte formaliste, comme en fait foi le covenant de paiement de l’acte hypothécaire, et qu’il ne s’agit donc pas d’une action découlant d’une hypothèque immobilière, ce qui rendrait inapplicables les dispositions du par. 41(1). Les observations du juge Hodgins dans l’affaire Northern Trusts Co. c. McLean, précitée, pourraient laisser croire qu’une action pour violation de covenant n’est pas une action découlant d’une hypothèque immobilière. À la p. 686 O.L.R., il se réfère à Coote’s Treatise on the Law of Mortgages, publié par Sydney Edward Williams, 8e éd. (London, Stevens & Sons, 1912), à la p. 9, où l’auteur affirme que l’effet de tels covenants est [TRADUCTION] «de produire un contrat personnel entre le débiteur hypothécaire et le créancier hypothécaire quant à l’acquittement de la dette et de faire du créancier hypothécaire auquel ces covenants sont accordés un créancier protégé par acte formaliste, mais de tels covenants ne font pas nécessairement partie de la garantie hypothécaire». Puis le juge Hodgins affirme que le covenant figurant dans l’acte hypothécaire peut donner lieu à une action distincte. Cependant, étant donné que le texte législatif qu’examinait la Cour dans cette affaire était nettement différent de celui qui nous intéresse ici, je ne crois pas que les propos du juge Hodgins soient décisifs lorsqu’il s’agit de savoir si une action pour violation de covenant se distingue ou non d’«une action découlant d’une hypothèque immobilière» au sens du par. 41(1).

Je suis convaincu qu’en édictant le par. 41(1), le législateur de l’Alberta voulait que les mots «action découlant d’une hypothèque immobilière» englobent toute action pour violation de covenant. Cependant, même si ce n’était pas le cas, l’al. 41(1)a) rend de toute façon irrecevable une action pour violation de covenant. Le par. 41(1) ne précise nulle part qu’un créancier hypothécaire peut engager une action fondée sur le covenant de paiement si l’action ainsi engagée est une action distincte. L’article est on ne peut plus précis: «et aucune action n’est recevable à l’égard d’un covenant de paiement figurant dans l’acte hypothécaire ou dans la convention de vente» (j’ai mis un mot en italique). Les mots introductifs de l’article – «Dans une action découlant d’une hypothèque» – ne limitent aucunement aux actions hypothécaires l’exclusion des actions fondées sur un covenant . La partie de l’article qui débute par les mots «et aucune action n’est recevable» est autonome et constitue une exclusion générale des actions en justice décrite dans le reste de l’article.

(b) L’appelant considère que le juge des motions a erré en qualifiant l’art. 41 du Law of Property Act de l’Alberta comme règle de procédure plutôt que règle de fond et en affirmant que cet article ne pouvait donc être appliqué par les tribunaux de l’Ontario dans une action engagée en Ontario pour violation d’un covenant figurant dans un acte hypothécaire. L’opinion de l’appelant s’appuyait principalement sur la décision Northern Trusts rendu par notre Cour.

Dans cette affaire, la Cour devait examiner les dispositions du sous-al. 37 o)(i) du Judicature Act, R.S.A. 1922, chap. 72. Cette disposition est rédigée ainsi:

[TRADUCTION]

o)(i) Sauf ordonnance contraire de la Cour ou d’un juge, le jugement ou l’ordonnance de la Cour dans une action découlant d’une hypothèque immobilière doit prévoir que la somme que le défendeur est condamné à payer sera réalisée d’abord jusqu’à concurrence de cette somme par la vente du bien-fonds hypothéqué, mais la Cour ou un juge peut pour des motifs valables, nonobstant tel jugement ou telle ordonnance, autoriser le demandeur par ordonnance à réaliser sa créance sur tout autre bien du défendeur, et la Cour peut toujours rendre une injonction ou une ordonnance de désignation d’un séquestre dans l’action, afin d’empêcher le défendeur ou toute personne à qui le défendeur a transféré ses biens dans des circonstances laissant croire qu’il les a ainsi transférés pour frustrer, entraver, retarder, léser ou frauder ses créanciers ou l’un quelconque d’entre eux, de disposer de l’un quelconque ou de la totalité de ses biens jusqu’à la réalisation du bien hypothéqué, et la Cour peut modifier, amender ou annuler telle ordonnance ou telles ordonnances si cela lui paraît juste, ou elle peut, si les circonstances le justifient, ordonner la forclusion plutôt que la vente…

Le juge des motions s’est considéré lié par Northern Trusts, qui selon lui portait sur une disposition semblable à l’art. 41. Cependant, une lecture attentive des deux dispositions montre qu’il existe entre elles des différences très réelles. Le sous-al. 37 o)(i) concernait la méthode de réalisation à la suite d’un jugement qui avait déjà été obtenu dans une action hypothécaire et prévoyait que la réalisation devait d’abord se faire par la vente du bien-fonds hypothéqué. Le sous-alinéa n’empêchait aucunement le recours à d’autres biens appartenant au débiteur hypothécaire si cela était nécessaire pour exécuter le jugement, mais il indiquait simplement l’ordre dans lequel les diverses catégories de biens devaient être mises à contribution. Une telle disposition est manifestement une règle de procédure.

Parmi les pièces produites dans l’appel dont la Cour est saisie, figure un témoignage d’opinion de James B. Laycraft, un avocat de Calgary (Alberta), dans lequel il affirme que, [TRADUCTION] «en conformité avec la loi de l’Alberta, toute demande de la demanderesse contre le défendeur fondée sur l’hypothèque globale souscrite par Francis Broadfoot et sur la convention de prise en charge passée par le défendeur, est irrecevable en raison du par. 41(1) du Law of Property Act». Il exprime aussi l’avis que cette disposition tombe dans la catégorie des règles de fond et non des règles de procédure. Il fonde son opinion sur la décision du juge Medhurst, de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, dans l’affaire Sigurdson c. Farrow (1981), 15 Alta. L.R. (2d) 180, 121 D.L.R. (3d) 183, un jugement sur lequel, affirme Me Laycraft, la Cour d’appel de l’Alberta ne s’était pas encore prononcée à la date de son affidavit, soit le 31 août 1987, et qui par conséquent constituait le droit de la province de l’Alberta à ce moment-là. L’opinion de Me Laycraft n’est pas totalement satisfaisante puisque, dans l’affaire Sigurdson, le tribunal n’a pas appliqué la loi de l’Alberta. L’immeuble était situé en Colombie-Britannique et le tribunal a donc jugé que la loi de la Colombie-Britannique, et non celle de l’Alberta, était la loi applicable au contrat.

Il est souvent très difficile de faire la distinction entre le fond, qui est régi par la lex causae, et la procédure, qui est régie par la loi du for. Cependant, en l’espèce, la ligne de démarcation entre les deux me semble assez facile à tracer. On a souvent dit que la non-application des règles de procédure en vigueur dans un autre État vise à éviter la confusion et les inconvénients qu’entraînerait la conduite d’un procès en fonction de règles peu familières au tribunal saisi. Dans Dicey & Morris on the Conflict of Laws, de J.H.C. Morris, éditeur général, et autres, 11e éd. (London, Stevens & Sons), à la p. 173, on trouve l’observation suivante:

[TRADUCTION] Dicey a écrit que les juristes anglais donnaient la signification la plus large possible au mot «procédure». Historiquement, cela est vrai; et un tribunal pourrait, même aujourd’hui, être tenté d’étendre la signification de ce mot pour se soustraire à une règle insatisfaisante de droit international privé. Mais de façon générale l’opinion exprimée par Dicey est tombée en disgrâce, précisément parce qu’elle tend à contrecarrer l’objet des règles du droit international privé.

Les règles de droit qui sont en général considérées comme des règles de procédure sont, d’abord, les règles de preuve telles que l’admissibilité de la preuve, les normes de la preuve écrite, la capacité ou la contraignabilité des témoins, le fardeau de la preuve, etc.; deuxièmement, la question de savoir quelles sont les personnes qui peuvent être parties à un procès; et troisièmement, les questions se rapportant au mode d’exécution d’un jugement. C’est dans cette dernière catégorie de questions que tombe l’affaire qui nous intéresse ici. L’ouvrage de Dicey & Morris parle expressément de ce cas, à la p. 176, où l’on peut lire ce qui suit:

[TRADUCTION] … le mode d’exécution d’un jugement est une question de procédure. La loi du for détermine sur quels biens du défendeur le jugement peut être exécuté, et dans quel ordre. Ainsi, si la lex causae prévoit que les dettes hypothécaires doivent être acquittées principalement sur le bien hypothéqué, cela n’empêche pas le tribunal saisi d’ordonner que ces dettes soient acquittées sur les biens du débiteur en général. Mais si la lex causae prévoyait que seul le bien hypothéqué peut être appliqué à l’acquittement de la dette, on se trouverait alors devant une règle de fond selon laquelle, en vertu de la lex causae, le «débiteur» n’assume aucune obligation personnelle. Une telle règle serait donc appliquée par le tribunal saisi. En revanche, un tribunal n’appliquerait pas une règle de son propre droit interne soustrayant le débiteur à son obligation personnelle si la lex causae imposait au débiteur une telle obligation.

Le juge Judson a tenu des propos semblables dans l’arrêt Traders Finance Corp. c. Casselman, [1960] R.C.S. 242, 22 D.L.R. (2d) 177, qui n’a pas été porté à l’attention du juge de première instance. Cette affaire concernait un contrat de vente conditionnelle plutôt qu’une hypothèque immobilière et une poursuite fondée sur un billet à ordre pour le solde impayé de par le contrat. Le litige portait sur l’art. 18 du Limitation of Civil Rights Act de la Saskatchewan, R.S.S. 1953, chap. 95, qui était rédigé ainsi:

[TRADUCTION]

18. Lorsqu’un article dont le prix de vente dépasse 100 $ est par la suite vendu et que le vendeur, après livraison, détient un privilège sur cet article pour la totalité ou une partie du prix d’achat, le droit du vendeur de recouvrer le prix d’achat impayé sera limité à son privilège sur l’article vendu…

On a fait valoir devant la Cour suprême du Canada que cette règle devrait être qualifiée comme règle de procédure et que par conséquent elle ne devrait pas être appliquée par les tribunaux du Manitoba qui avaient été saisis d’une action fondée sur le billet à ordre. Voici les propos du juge Judgson, aux pp. 247 et 248 R.C.S.:

[TRADUCTION] À mon avis, l’appelante s’est fixée une tâche impossible en cherchant à faire qualifier cette disposition législative comme règle de procédure. L’article supprime un droit personnel d’action pour le solde du prix d’achat impayé si un privilège est réservé. Il ne fixe nullement des règles de procédure visant à l’exercice d’un droit. Par conséquent, le fait qu’il n’existe aucun texte législatif équivalent dans la province du Manitoba ne vient pas en aide à l’appelante… Même en l’absence d’un précédent persuasif, il est difficile de voir comment le tribunal manitobain aurait pu qualifier la disposition autrement que comme règle de fond.

Comme on l’a dit précédemment dans les présents motifs, la loi de l’Alberta en vigueur lorsque fut rendue la décisionNorthern Trusts – c’est-à-dire le Judicature Act de 1922, al. 37 o)(i) -prévoyait qu’un jugement rendu dans une action hypothécaire devait être exécuté selon un certain ordre et d’une certaine façon. Une telle règle, qui est une règle de procédure, n’empêcherait pas le tribunal saisi d’appliquer ses propres lois pour exiger l’acquittement de la dette hypothécaire sur l’ensemble des biens du débiteur. Cependant, la loi de l’Alberta applicable en l’espèce est le par. 41(1) duLaw of Property Act de 1980, qui prévoit que les recours du créancier hypothécaire se limitent aux recours contre le bien-fonds hypothéqué lui-même. Cette règle a pour effet d’écarter toute obligation personnelle du débiteur hypothécaire et constitue par conséquent une règle de fond, obligeant ainsi le tribunal saisi à appliquer la loi de l’Alberta à toute action découlant de l’hypothèque – dans l’hypothèse où la loi applicable au contrat est la loi de l’Alberta.

(c) L’argument final de l’intimée était fondé sur le fait que l’appelant avait expressément renoncé à la protection conférée par l’art. 41 de la Loi et que, malgré les dispositions du par. 41(5) de la Loi, cette renonciation était pleinement opérante contre l’appelant qui ne fait pas partie de la catégorie des personnes protégées par le texte législatif.

Le paragraphe 41(5), cité précédemment, prévoit ce qui suit:

(5) Toute renonciation subséquente aux droits, aux avantages ou à la protection conférés par les paragraphes (1) et (2) est contraire à l’ordre public et de nul effet.

L’intimée soutient que les tribunaux de l’Ontario n’ont pas à faire respecter l’ordre public d’un autre État lorsque cet ordre public est contraire à celui de l’Ontario. Elle soutient aussi que l’appelant n’est pas compris dans la catégorie des personnes protégées par le par. 41(5) parce qu’il réside en dehors de la province de l’Alberta, qu’il a conclu en dehors de la province de l’Alberta les contrats pertinents et que, comme l’atteste sa renonciation aux dispositions du par. 41(5), il entendait être lié par la clause de responsabilité personnelle figurant dans l’acte hypothécaire.

En réponse à cette position, il suffit de dire d’abord qu’il est vrai que les tribunaux de l’Ontario ne feront pas respecter l’ordre public d’un autre État si l’ordre public de l’autre État n’est pas le même que celui de l’Ontario. Cependant, il n’existe en Ontario aucune règle d’ordre public qui fasse obstacle à la protection des résidents de l’Ontario contre le genre de litige suscité par la présente action, lorsque la lex situs du bien offre une telle protection. Deuxièmement, il est évident que toutes les personnes qui ont signé une renonciation «aux droits, aux avantages ou à la protection» conférés par les par. (1) et (2) [mod. par 1982, chap. 24, art. 3] de l’art. 41 ont manifesté leur intention d’être liées par le covenant personnel figurant dans l’acte hypothécaire visé. Néanmoins, le législateur de l’Alberta a jugé bon de déclarer ces renonciations nulles et contraires à l’ordre public de cette province. Ce serait injuste que d’accorder une telle protection aux propriétaires d’immeubles situés en Alberta seulement s’ils résident dans cette province.

Je suis convaincu que l’appelant fait partie de la catégorie des personnes protégées par le par. 41(5) et qu’il n’existe en Ontario aucune règle d’ordre public empêchant qu’il soit ainsi protégé.

J’accueillerais les trois appels, annulerais les jugements sommaires, les renvois au protonotaire et les jugements déclaratoires rendus par le juge des motions, leur substituerais un jugement rejetant les motions pour jugement sommaire et condamnerais l’intimée aux dépens, en appel et devant le juge des motions.

Appels accueillis;

motions pour jugement sommaire rejetées avec dépens.