Carlingwood Motors Ltd. c. Nissan Canada Inc. (2001), 52 O.R. (3d) 242 (C.S.)

  • Dossier :
  • Date : 2017

ONTARIO

 

COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE

 

 

E N T R E :

 

CARLINGWOOD MOTORS LTD

 

Appelante (Demanderesse)

 

– et –

 

 

NISSAN CANADA INC., RICHARD B.

MARCOTTE et YVES BOYER

 

Intimés (Défendeurs)

 

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) Allan O=Brien, Krista Cajka pour l=appelante

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) Steven F. Rosenhek, pour les intimés

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LE JUGE PANET : 

 

 

LES MOTIFS DU JUGEMENT 

 

[1] Appel est interjeté d=une ordonnance du protonotaire datée du 17 octobre 2000 et récusant, pour conflit d=intérêt, les avocats du cabinet Borden Ladner Gervais comme procureurs de la demanderesse.

 

[2] Les avocats du cabinet Scott & Aylen ont représenté la demanderesse dans la présente action pendant environ sept ans. Les avocats du cabinet Borden & Elliot ont représenté la défenderesse Nissan Canada Inc. (ci-après* Nissan +) dans d=autres affaires, mais pas dans le litige en l=espèce. En juin 1999, le cabinet Scott & Aylen et le cabinet Borden & Elliot ont fusionné pour former le cabinet Borden Elliot Scott & Aylen. À la suite d=une seconde fusion, qui s=est déroulée en mars 2000 et qui a touché plusieurs autres cabinets d=avocats, la dénomination du cabinet en question est devenue Borden Ladner Gervais.

 

[3] Le protonotaire a déclaré que la récusation du cabinet Borden LadnerGervais ne partait pas de préoccupations reliées à la divulgation potentielle de renseignements confidentiels; pour le protonotaire, cette mesure se fondait sur l=obligation fiduciaire qui, était-il conclu, liait le Cabinet Borden envers sa cliente Nissan.

 

 

[4] La demanderesse interjette appel de cette ordonnance. La défenderesse interjette un appel incident pour contester la conclusion du protonotaire niantqu=il existât une divulgation potentielle d=informations confidentielles.

 

Historique :

 

[5] La présente action a été introduite par Carlingwood contre Nissan en 1993. Cette action concerne la résiliation, par Nissan, d=un contrat conclu entre cette société et Carlingwood et portant sur les ventes et le service des concessionnaires. Au long de l=instance, le cabinet Scott & Aylen qui, à la suite d=une fusion, fait aujourd=hui partie du cabinet Borden LadnerGervais, a représenté Carlingwood. Dans la présente action, les procureurs des défendeurs n=ont été ni le cabinet Borden Ladner Gervais, ni aucun de ses prédécesseurs.

 

[6] En 1999, le cabinet Scott & Aylen, qui se situait à Ottawa, a fusionné avec le cabinet Borden & Elliot, qui était établi à Toronto. De cette fusion est né le cabinet Borden Elliot Scott & Aylen. En mars 2000, ce cabinet a lui-même fusionné avec plusieurs autres cabinets, et de cette fusion est né le cabinet Borden Ladner Gervais (ci-après * Borden +).

 

[7] Au moment de la première fusion, l=action en l=espèce était prête pour l=instruction. Les interrogatoires préalables se sont déroulés entre mars 1994 et décembre 1997; les procédures relatives aux motions se sont déroulées entre mars 1997 et avril 1999; la médiation s=est déroulée en septembre 1997; une conférence en vue d=un règlement amiable s=est tenue en juin 1999, soit une semaine après la première fusion; et le demandeur a signifié ses rapports d=expert en juin 1999. Des éléments de preuve ont été présentés au protonotaire concernant les honoraires juridiques facturés à Carlingwoodrelativement au présent litige. Selon cette preuve, qui ne semble pas avoir été contestée, ces honoraires s=élevaient à 110 000 $ à la fin de 1999.

 

[8] Il est vrai que, à toutes les étapes de la présente action, Nissan a été représentée par un autre cabinet d=avocat que le successeur de Borden & Elliot; toutefois, Nissan a été cliente de Borden & Elliot pendant près de 10 ans. Et le protonotaire a conclu que les avocats du cabinet Borden & Elliot avaient été les principaux procureurs de Nissan en responsabilité du fait des produits, et que Nissan demeure une cliente importante du cabinet qui a résulté de la fusion. Le protonotaire a conclu que Borden & Elliot avait facturé des honoraires de plus de 500 000 $ à Nissan sur une période de dix ans et que ce cabinet ne s=était pas limité à représenter Nissan en responsabilité du fait des produits mais avait conseillé Nissan en plusieurs autres matières.

 

[9] Le protonotaire a conclu que, compte tenu de la nature et de l=étendue du rapport que Borden & Elliot et Nissan avaient entretenu pendant des années, il existait un rapport fiduciaire entre Borden & Elliot. Selon le protonotaire, ce rapport était particulièrement présent dans une situation où un conflit comme celui en l=espèce opposait Nissan et un concessionnaire. Le protonotaire a conclu que, compte tenu de ce rapport, il fallait interdire au cabinet Borden & Elliot de représenter Carlingwood dans l=action. Le protonotaire a précisé que la récusation du cabinet Borden Ladner Gervais ne se fondait pas sur un risque de divulgation de renseignements confidentiels; cette récusation partait de l=obligation fiduciaire qui, avait-il conclu, liait le cabinet Borden et sa cliente Nissan.

 

 

[10] Le protonotaire a conclu que des renseignements confidentiels communiqués par Nissan à Borden & Elliot pouvaient être pertinents aux questions en litige dans l=action. De tels renseignements étaient importants et pouvaient être d=ordre financier comme non financier. Le protonotaire a aussi conclu que le cabinet devait avoir recueilli des renseignements sur les stratégies générales pratiquées par Nissan dans les litiges (stratégies se rapportant notamment à la défense; à l=attitude de cette compagnie envers la publicité; à sa propension à conclure des transactions), renseignements qui avantageraient un procureur agissant contre Nissan.

 

[11] Partant de cette conclusion, il a déclaré qu=il appartenait au demandeur de prouver qu=il n=y avait aucun risque que de tels renseignements confidentiels soient utilisés à l=encontre de Nissan. Le protonotaire a conclu que Borden & Elliot avait satisfait à cette obligation et que des mesures adéquates seraient mises en place pour prévenir le risque que Nissan ne subisse un préjudice.

 

L=appel :

 

[12] Selon le demandeur, le protonotaire a commis une erreur en concluant que, dans la présente affaire, Borden avait manqué à son obligation fiduciaire envers Nissan. Interjetant un appel incident, l=intimée conteste la conclusion du protonotaire selon laquelle Borden a pris toutes les mesures raisonnables pour prévenir la communication de renseignements confidentiels, et selon laquelle des mesures adéquates ont été mises en place pour prévenir le risque que Nissan ne subisse un préjudice.

 

[13] Lorsqu=un protonotaire rend une décision sur une question de droit et que cette décision est portée en appel, cet appel est tranché en fonction du bien-fondé de la décision contestée (Voir McEvenue v. Robin HoodMultifoods Inc., [1997] O.J. No. 1519).

 

Analyse :

 

a) L=appel incident :

 

[14] Dans des situations comme celle en l=espèce, il faut se demander si le cabinet visé C Borden C est inadmissible à continuer à agir dans l=instance par suite d=un conflit d=intérêts. Voir Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, à la p. 1242.

 

 

[15] À la p. 1243 de cet arrêt, le juge Sopinka déclare ce qui suit :

 

Pour résoudre cette question, la Cour doit prendre en considération au moins trois valeurs en présence. Au premier rang, se trouve le souci de préserver les normes exigeantes de la profession d=avocat et l=intégrité de notre système judiciaire. Vient ensuite en contrepoids, le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services d=un avocat de son choix. Enfin , il y a la mobilité raisonnable qu=il est souhaitable de permettre au sein de la profession.

 

 

[16] Le juge Sopinka indique que divers critères ont été retenus au fil des ans pour trancher la question. Et que ces variations démontrent que les juges n’ont pas toujours accordé aux valeurs précitées la même importance selon les époques.

 

[17] À la p. 1244 figure le passage suivant :

 

Pour garder cette confiance, il importe au premier chef, que les communications entre l=avocat et son client soient confidentielles. La profession d=avocat s=est distinguée des autres professions par l=inviolabilité du secret professionnel.

 

[18] Lorsqu=il détermine s=il existe un conflit d=intérêts, le tribunal doit accorder une importance primordiale à la ligne directrice suivante : un membre du public, c=est-à-dire une personne raisonnablement informée, devra être convaincu qu=il ne sera fait aucun usage de renseignements confidentiels.

 

[19] Le juge Sopinka a ensuite énoncé les deux questions qui doivent déterminer si un cabinet d=avocats doit être déclaré inhabile à continuer à représenter un client, s=il existe un conflit d=intérêts. À la p. 1260, il dit ce qui suit :

 

D=ordinaire ce type d=affaire soulève deux questions : premièrement, l=avocat a-t-il appris des faits confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d=avocat à client, qui concernent l=objet du litige? Deuxièmement, y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client?

 

[20] Traitant des questions qui précèdent, le juge Sopinka conclut que, dès que le client a prouvé l=existence d=un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l=avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, à moins que l=avocat concerné ne convainque la Cour qu=aucun renseignement pertinent n=a été communiqué. Le juge indique qu=il est bien difficile de s=acquitter d=un tel fardeau de preuve. Examinant la deuxième question, qui consiste à savoir si un mauvais usage sera fait des renseignements confidentiels communiqués, le juge Sopinka indique qu=elle donne lieu à une réponse moins claire en ce qui concerne les associés. Le juge tire une conclusion sur la façon dont il convient d=aborder cette question. Selon le juge, il y a fort à présumer que les avocats travaillant ensemble échangent des renseignements confidentiels, et le tribunal doit considérer qu=il est probable que de tels renseignements ont été communiqués, à moins qu=il ne soit persuadé, par des preuves claires et convaincantes, que toutes les mesures raisonnables voulues ont été prises pour empêcher que l=avocat agissant pour le client ne communique de renseignements aux membres du cabinet qui agissent contre ce client.

 

[21] Cette obligation de prévenir un conflit d=intérêts a plus d=une implication : il ne suffit pas de savoir si cette obligation est respectée en ce qui concerne le client; il est aussi essentiel, pour que soit préservée l=intégrité de notre système judiciaire, que le public considère cette obligation comme ayant été respectée.

 

 

[22] Parmi les décisions rendues en ces matières, nombreuses sont celles qui étudient l=obligation entre un avocat particulier et son client ou un ancien client. Toutefois, depuis quelques décennies, on a constaté, au Canada, l=émergence de cabinets d=avocats d=envergure nationale et même internationale, cabinets qui ont des succursales dans un certain nombre de villes canadiennes et, dans certains cas, dans d=autres pays. En ce qui a trait à l=organisation de ces cabinets, elle peut varier, allant d=associations officielles ou officieuses jusqu=à la société dans sa forme la plus poussée et fonctionnant suivant ce régime. Or, même si les arrangements internes peuvent différer, l=image que le public se fait des cabinets d=avocats est, dans bien des cas, assez définie. Pour le public, il s=agit de cabinets d=avocats intégrés, comptant des succursales dans de nombreuses agglomérations.

 

[23] Dans ce nouveau contexte, les conflits d=intérêts réels ou potentiels doivent être examinés sous deux angles distincts : premièrement, l=obligation de l=avocat, sur le plan individuel, envers son client actuel ou ancien client; deuxièmement, l=obligation du cabinet d=avocats, c=est-à-dire des autres associés ou membres du cabinet qui ne se sont pas occupés du client en question. Ce dernier aspect revêt une importance particulière dans les cas où, comme dans la présente affaire, les différents associés ou membres du cabinet exercent dans d=autres villes.

 

[24] Plusieurs questions et situations sont à examiner. Tout d=abord, il faut se demander quelles sont les obligations d=un cabinet d=avocats envers un ancien client lorsque ce cabinet envisage de prendre un nouveau client. Ces obligations risquent de s=avérer plus difficiles à déterminer dans le cas où un client du cabinet fait affaires avec un ou plusieurs associés de ce cabinet dans une certaine ville et où ce cabinet envisage d=agir pour le compte d=un nouveau client dans une autre ville. La présente affaire soulève ce qui pourrait être considéré comme une variante de cette dernière question. En effet, en raison de la fusion, un associé de l=un des cabinets fusionnés représente un client aux fins d=un certain litige dans une ville donnée, tandis que, dans une autre ville, d=autres associés ou membres d=un deuxième cabinet fusionné représentent un client autre, relativement à des matières distinctes.

 

[25] Comme l=a soutenu le juge Sopinka dans Succession MacDonald c. Martin (supra), lorsqu=il convient de déterminer s=il existe un conflit d=intérêts entraînant une inhabilité, il faut se demander si le public, c=est-à-dire une personne raisonnablement informée, serait convaincu qu=il ne sera fait aucun usage des renseignements confidentiels recueillis. Lorsqu=il s=agit de déterminer s=il existe un conflit d=intérêts entraînant l=inhabileté à représenter un client, il faut se poser les deux questions suivantes :

 

1. L=avocat a-t-il appris, grâce à des rapports antérieurs d=avocat à client, des faits confidentiels relatifs à l=objet du litige?

 

2. Si tel est le cas, y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client?

 

 

[26] En répondant à la deuxième question C portant sur le risque d=un mauvais usage des renseignements confidentiels C le juge Sopinka déclare que l=avocat qui détient des renseignements confidentiels pertinents ne peut agir contre un client ni un ancien client. Cependant C et ceci est pertinent à la présente affaire C le juge indique que la réponse est moins claire en ce qui concerne les membres ou les associés d=un cabinet. Examinant la question de la connaissance présumée C le principe selon lequel les connaissances de chaque membre du cabinet sont imputées à tous ses membres C, le juge conclut que, même si certains cabinets s=en sont fait une ligne de conduite, et que cette initiative est louable et digne d=être encouragée, il s=agit, selon lui, d=une présomption irréaliste à l=ère des méga-cabinets. Quant à savoir si un membre raisonnable du public conclura nécessairement que les renseignements confidentiels seront probablement divulgués à tout coup en dépit des efforts concertés visant à prévenir une telle communication, le juge se dit non convaincu que tel soit le cas.

 

[27] À la p. 1262, le juge déclare ce qui suit :

 

Pour trancher cette question, le tribunal doit donc tirer les conséquences de cette présomption, sauf s=il est persuadé, par des preuves claires et convaincantes, que toutes les mesure raisonnables ont été prises pour veiller à ce que l=avocat en cause ne divulgue rien aux membres du cabinet qui agissent contre son ancien client.

 

Et le juge conclut à la p.1263 :

 

Selon moi, ces normes établiront un juste équilibre entre les trois valeurs que j=ai mentionnées plus haut. Si l=on donne préséance au secret professionnel, on pourra préserver et augmenter la confiance du public dans l=intégrité de la profession et de l=administration de la justice. En revanche, parce qu=elles reconnaissent le droit du justiciable de retenir les services d=un avocat de son choix et l=intérêt de la profession à la mobilité, ces normes sont assez souples pour permettre à l=avocat d=agir contre un ancien client, à la conditionqu=un membre raisonnable du public au courant des faits en arriverait à la conclusion qu=aucun renseignement confidentiel n=a été divulgué sans autorisation ni n=est susceptible de l=être.

 

[28] Dans l=affaire Moffat v. Wetstein (1996), 29 O.R. (3d) 371, M. Thompson, un ancien associé du cabinet de comptables Peat MarwickThorne, un des défendeurs, est devenu un associé du cabinet d=avocats McCarthy Tétrault, qui représentait le demandeur. M. Thompson avait quitté le cabinet McCarthy Tétrault, mais il représentait le demandeur conjointement avec ce cabinet. Peat Marwick Thorne avait été représenté par McCarthy Tétrault dans le passé. Peat Marwick Thorne a soutenu que McCarthy Tétrault ne pouvait agir pour le compte des demandeurs et devait être récusé. Selon Peat Marwick Thorne, McCarthy Tétrault se trouvait en situation de conflit d=intérêts réel ou apparent. Peak Marwick Thorne a aussi soutenu que même Thompson devait être récusé et cesser d=être inscrit comme procureur au dossier pour les demandeurs.

 

 

[29] Dans les motifs fondant sa conclusion, le juge Granger a adopté la position du juge Sopinka dans Succession MacDonald c. Martin (supra).Selon le juge Granger, la représentation des demandeurs par M. Thompson personnellement présentait l=apparence d=une iniquité et ouvrait la porte à la possibilité qu=il soit fait un mauvais usage des renseignements confidentiels. M. Thompson s=en trouvait inhabile à occuper pour les intimés. Cette conclusion n=a toutefois pas été appliquée au cabinet MacCarthy Tétrault.

 

[30] À la p.400, le juge déclare ce qui suit :

 

[TRADUCTION]

 

S=il est accepté que, en raison de ses rapports actuels et passés avec Peat Marwick, McCarthy Tétrault possède des renseignements confidentiels et pertinents à l=objet du litige, il demeure nécessaire d=appliquer le deuxième volet du critère établi dans SuccessionMacDonald c. Martin, et de déterminer s=il existe un risque que les renseignements détenus soient utilisés au détriment de l=ancien client.

 

[31] Le juge Granger a conclu que le client, Peat Marwick Thorne, avait le fardeau de prouver qu=il existait déjà un rapport et d=établir le caractère suffisant de ce rapport en liaison avec le mandat à l=égard duquel la récusation était demandée. Le juge a toutefois indiqué que, vu la nature radicale de la mesure, une preuve péremptoire et forte devait être présentée pour établir le caractère suffisant des liens entre les associés. À la p. 400, le juge a ajouté ce qui suit :

 

[TRADUCTION]

 

Lorsqu=une partie doit établir que le rapport avocat-client était suffisamment relié au mandat de l=instance pour justifier la récusation, cette partie ne peut se contenter de faire une affirmation catégorique selon laquelle le rapport passé aurait permis à l=avocat d=avoir accès aux polices d=assurance, aux contrats d=association ou à la politique du client en matière de litiges. Pour s=acquitter du fardeau lui incombant en matière de preuve, le client devrait décrire la manière dont l=avocat a obtenu les renseignements en question, et faire ressortir pourquoi ces renseignements sont reliés à l=objet du litige.

 

[32] Selon le juge Granger, l=on avait fait défaut de présenter une preuve forte pour démontrer en quoi les mandats antérieurs sont suffisamment reliés à l=objet du litige pour justifier l=inhabilité à occuper. En conséquence, Peat Marwick Thorne ne s=était pas acquittée du fardeau d=établir les liens requis. Le juge Granger a décidé que, si l=on appliquait le volet ci-dessus du critère énoncé dans Succession MacDonald c. Martin, la récusation du cabinet McCarthy Tétrault n=était pas justifiée.

 

[33] Dans la présente action, le protonotaire a conclu que des renseignements confidentiels communiqués au cabinet fusionné Borden & Elliot pouvaient être pertinents aux questions en litige.

 

[34] Le protonotaire s=est ensuite penché sur la deuxième question formulée par le juge Sopinka, question qui avait trait au risque que les renseignements confidentiels soient utilisés au détriment de la cliente Nissan.

 

 

[35] Le protonotaire a examiné les mesures qui avaient été prises en la matière par l=associé de Scott & Aylen à Ottawa. Il en a conclu qu=aucun renseignement confidentiel n=avait été divulgué au cabinet Borden & Elliot, qui se trouvait à Toronto. En l=espèce, des éléments de preuve présentés tendent à établir qu=aucun renseignement confidentiel sur Carlingwood n=a été communiqué à l=un ou l=autre des avocats de Borden & Elliot à Toronto, et qu=aucun renseignement confidentiel sur la défenderesse n=a été révélé aux avocats d=Ottawa qui occupent pour la demanderesse, ni discuté avec ces avocats. De plus, les succursales d=Ottawa comme de Toronto ont adopté des mesures plus formelles que celles qui avaient déjà cours pour empêcher que de telles communications ne soient faites. Le rapport avocat-client a déjà posé problème en ce qui a trait aux deux parties en l=espèce; tel était le cas lorsque les deux cabinets d=avocats fusionnés constituaient des entités distinctes et exerçaient leurs activités dans des villes différentes. Dans la présente affaire, la société défenderesse est représentée, et a constamment été représentée, séparément, par un cabinet distinct. Aucun renseignement confidentiel n=a été discuté ni communiqué, de part ni d=autre, en ce qui concerne les deux clientes de l=étude fusionnée, et des règles ont été établies pour assurer que de tels échanges n=aient pas lieu.

 

[36] Selon la défenderesse, le protonotaire n=a pas appliqué le bon critèrelorsqu=il a évalué les mesures prises par Borden pour prévenir la divulgation de renseignements confidentiels. Le protonotaire s=est demandé si Borden avait omis de prendre des mesures adéquates pour empêcher que des renseignements confidentiels ne soient révélés à la suite de la fusion des deux cabinets; alors que, selon la défenderesse, le critère qu=il fallait appliquer consistait à vérifier si [TRADUCTION] * toutes les mesures raisonnables +voulues avaient été prises. La défenderesse prétend que Borden n=aurait pu établir que toutes les mesures raisonnables voulues avaient été prises et que, en conséquence, il aurait fait défaut de s=acquitter du fardeau de preuve qui lui incombait.

 

[37] J=accepte la prétention de la défenderesse en ce qui concerne la question qu=il convenait de poser en une telle matière. Suivant l=arrêtSuccession MacDonald c. Martin (supra), il s=agit de savoir si toutes les mesures raisonnables voulues avaient été prises pour assurer qu=il n=y ait aucune divulgation. Toutefois, selon moi, le protonotaire a correctement identifié la question qu=il fallait soulever et a correctement formulé le critère énoncé dans Succession MacDonald c. Martin (supra). Il a également déclaré que le cabinet avait le fardeau, fort exigent, de réfuter cette présomption. Le protonotaire a conclu que Borden & Elliot avait satisfait à ce critère, en parlant de façon évidente du critère établi dans SuccessionMacDonald. À mon avis, la formulation subséquente du membre de phrase selon lequel [TRADUCTION] * des mesures adéquates avaient été mises en place pour prévenir le risque que Nissan ne subisse un préjudice + n=indique pas que le protonotaire ait commis une erreur et appliqué le mauvais critère; en fait, dans ces propos subséquents à sa conclusion et formulés en des termes différents de celle-ci, le protonotaire visait à appuyer cette conclusion. À mon sens, le protonotaire n=a commis aucune erreur en parvenant à sa conclusion.

 

[38] Selon moi, en l=espèce, une personne du public raisonnablement informée arriverait à la conclusion qu=aucun renseignement confidentiel n=a été communiqué ni n=est susceptible de l=être. Il y a eu respect des lignes directrices et des considérations d=importance primordiale régissant les normes rigoureuses de la profession d’avocat et l=intégrité de notre système judiciaire.

 

 

[39] D=autres considérations appuient également cette conclusion.

 

[40] La première est une valeur agissant comme un contrepoids, ainsi que l=a indiqué le juge Sopinka dans l=affaire MacDonald. Il s=agit du droit du justiciable à ne pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix. En l=espèce, la demanderesse a été représentée par le cabinet Scott & Aylen et, au sein de ce cabinet, par un même associé, pendant environ sept ans; la demanderesse a, jusqu=à date, déboursé 100 000 $ en honoraires; et l=action est prête a être instruite. En de telles circonstances, le droit à l=avocat de son choix revêt une grande importance aux fins d=une décision sur la récusation de l=avocat au dossier.

 

[41] Je voudrais faire mention des remarques que, dans l=affaire Moffat c.Westein (supra), le juge Granger a formulées, à la page 405, concernant [TRADUCTION] * la prévention, par une forme de préemption, d=une représentation adverse +. Par cette expression, le juge désigne une pratique Cpossible C selon laquelle des clients institutionnels auraient recours aux services de grands cabinets d=avocats et leur communiqueraient des renseignements relatifs à leur structure financière et à d=autres questions afin de les empêcher d=agir contre eux dans l=avenir. À mon avis, l=approche établie par le juge Sopinka dans Succession MacDonald répond aux préoccupations énoncées au sujet de telles pratiques. Dans l=affaire Moffat c.Wetstein (supra), le juge Granger a fort correctement résolu le problème posé par la communication de renseignements confidentiels par des clients à plusieurs cabinets d=avocats. Selon le juge Granger, si une partie plaidequ=il existe un conflit d=intérêts et que ce conflit commande récusation, cette partie doit présenter une preuve péremptoire et forte pour établir le caractère suffisant des rapports entre les mandats confiés aux avocats concernés.

 

[42] Je note également que le tribunal doit tenir compte du facteur tempslorsqu=il exerce son pouvoir discrétionnaire de récuser un avocat inscrit au dossier, (voir Baumgartner v. Baumgartner (1995), 122 D.L.R. (4th) 542). De plus, le redressement demandé est fondé sur l=equity et ne devrait être accordé qu=en cas de préoccupation réelle quant au bien-fondé de l=allégation de conflit. Après la fusion, Nissan a continué à retenir les services du cabinet Borden Ladner Gervais pour d=autres affaires. Bien que Nissan eût soulevé le problème à une date antérieure, ce n=est qu=en octobre 2000 qu=a été présentée la motion visant à faire déclarer le cabinet Borden inhabile à agir pour le compte de la demanderesse dans la présente action.

 

[43] En conséquence, l=appel incident est rejeté.

 

b) L=appel

 

[44] Je traiterai maintenant l=appel interjeté contre la décision du protonotaire déclarant le cabinet Borden inhabile à occuper pour le compte du demandeur aux présentes.

 

 

[45] Comme il a été indiqué, le protonotaire a conclu que, vu la nature et l=étendue des rapports entretenus entre Borden & Elliot et Nissan sur un certain nombre d=années, Borden se trouvait en situation de relation fiduciaire avec Nissan, spécialement en liaison avec les conflits entre cette société et un concessionnaire. Le protonotaire a précisé que la récusation ne partait pas d=un risque de divulgation de renseignements confidentiels mais de l=obligation fiduciaire de Borden envers sa cliente Nissan, obligation à laquelle avait conclu le tribunal.

 

[46] S=appuyant sur la conclusion du protonotaire qu=il avait été satisfait aux critères établis dans Succession MacDonald c. Martin (supra), la demanderesse soutient qu=il n=existe aucun conflit ni division de loyauté inhérents qui empêcherait Borden de continuer à représenter la demanderesse. La demanderesse souligne que, dans une telle situation, les normes rigoureuses de la profession juridique et l=intégrité du système judiciaire seraient préservées. Et la demanderesse ajoute que, en l=espèce, le protonotaire a omis d=accorder l=importance voulue au principe voulant que le justiciable ne soit pas privé du choix de son avocat.

 

[47] La défenderesse soutient que la décision du protonotaire était justifiée. Selon elle, la situation est marquée par un conflit d=intérêts inhérent et ce conflit commande la récusation du cabinet Borden en ce qui concerne la demanderesse.

 

[48] Pour trancher la question soulevée, nous nous référerons à la décision du juge Sopinka dans Succession MacDonald c. Martin (supra). À la page 1243 du recueil rapportant cet arrêt, le juge Sopinka établit les principes de base en la matière.

 

[49] Comme il a été indiqué, pour déterminer si un cabinet doit être déclaré inhabile à continuer à postuler pour un client, le tribunal doit examiner au moins trois valeurs, qui entrent en concurrence les unes avec les autres :

 

1. Maintenir les normes rigoureuses de la profession juridique et l=intégrité de notre système judiciaire;

 

2. En contrepoids, le droit du justiciable de ne pas être privé sans raison

 valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix.

 

3. Enfin, il y a la mobilité raisonnable qu’il est souhaitable de permettre au sein de la

 profession juridique.

 

[50] Les circonstances de la présente espèce sont uniques en ce qui concerne l=analyse et l=application de ces valeurs concurrentielles. Si la première valeur doit primer, la seconde valeur revêt beaucoup d=importance en l=espèce, puisque la demanderesse risque d=être privée du droit de retenir les services de l=avocat de son choix alors que cet avocat l=a représentée pendant les sept années écoulées depuis l=introduction de l=action.

 

[51] Les différentes valeurs ci-dessus se font mutuellement concurrence, pouvant entrer en conflit les unes avec les autres dans tous les litiges qui les impliquent. En conséquence, lorsqu=un tribunal applique ces valeurs, il faut nécessairement, à mon sens, qu=il les équilibre entre elles pour que justice soit faite.

 

 

[52] Dans l=arrêt Succession McDonald c. Martin (supra), à la page 1260, le juge Sopinka énonce la ligne directrice que doit suivre le tribunal lorsqu=il décide s=il existe un conflit d=intérêts de nature à rendre l=avocat inhabile à agir. Il s=agit de savoir si le public, c=est-à-dire une personne raisonnablement informée, serait convaincu qu=il ne sera fait aucun usage des renseignements confidentiels. Le protonotaire a conclu que le cabinetBoren & Elliot avait satisfait aux exigences du critère. Selon le protonotaire, Borden & Elliot avait pris toutes les mesures raisonnables pour s=assurer que les [TRADUCTION] * avocats marqués + ne révéleraient aucun des renseignements confidentiels qu=ils détenaient et des dispositions avaient été prises pour que Nissan ne risque de subir aucun préjudice. Je suis d=accord avec cette conclusion.

 

[53] Cependant, dans l=analyse sous-tendant cette conclusion, le protonotaire a conclu que Borden avait une obligation fiduciaire envers Nissan, compte tenu de la nature et de l=étendue des rapports que Borden & Elliot et Nissan avaient entretenu sur un certain nombre d=années.

 

[54] Lorsqu=il a pris cette conclusion, le protonotaire s=est fondé sur l=arrêt rendu par la Chambre des lords dans Prince Jefri Bolkiah c. KPMG (afirm), [1999] 1 All E.R. 517, et plus particulièrement sur la déclaration suivante, qui figure à la page 526 du recueil ci-dessus :

 

[TRADUCTION]

 

À mon sens, milord, il s=agit-là du fondement même de la compétence du tribunal à intervenir pour le compte d=un ancien client. Il en va autrement lorsque la personne qui sollicite l=intervention du tribunal est une cliente du cabinet au moment de sa demande : un fiduciaire ne peut agir à la fois en faveur d=un client et contre lui, et ceci vaut également pour son cabinet. Un avocat ne peut, même avec le consentement des clients concernés, représenter l=un d=entre eux alors que son associé occupe pour le compte de l=autre, pour défendre des intérêts opposés à ceux du premier. Sa récusation n=a rien à voir avec la confidentialité des renseignements communiqués par le client; elle se fonde sur le conflit d=intérêts inéluctable qui est inhérent à une telle situation.

 

[55] Toutefois, la portée de l=obligation fiduciaire dépend forcément des faits de chaque espèce. Dans l=arrêt Prince Jefri, le tribunal a traité de la situation où un associé agit pour le compte d=un autre client et défend des [TRADUCTION] * intérêts opposés + à ceux du premier.

 

[56] En l=espèce, Borden ne défend pas des [TRADUCTION] * intérêts opposés + à ceux de Nissan, cette société ayant été représentée par un autre cabinet d=avocats tout au long du litige.

 

[57] Il devient ainsi nécessaire de déterminer si, de façon générale, Borden défend des intérêts opposés à ceux de la demanderesse parce qu=elle a représenté Nissan dans d=autres instances et qu=elle continue de le faire. Ainsi, dans Drabinsky c. KPMG, [1999] O.J. No. 1416, la Courdivisionnaire semble considérer que l=obligation fiduciaire envers un client peut se limiter à une obligation de préserver le caractère confidentiel des renseignements. À la page 2 de cette décision, le tribunal déclare ce qui suit :

 

[TRADUCTION]

 

 

Il est vrai que, dans certaines situations, il est possible de limiter la portée de l=obligation fiduciaire envers le client, pour la réduire à une obligation de préserver la confidentialité des renseignements. Tel est le cas, par exemple, lorsque le client en question est un ancien client ouqu=un cabinet d=expertise comptable a été désigné vérificateur d=une compagnie cliente. Toutefois, dans la situation en l=espèce, situation qui est unique, nous sommes raisonnablement fondés à croire que l=obligation fiduciaire peut être suffisamment étendue pour empêcher KPMG d=accepter le mandat judiciaire de Livent, mandat qui va directement à l=encontre des intérêts de Garth Drabinsky, qui a été et demeure son client.

 

[58] Je conclus que la portée de l=obligation fiduciaire envers un client dépendra des faits propres à l=espèce. Lorsque les intérêts des deux clients ne s=opposent pas directement l=un à l=autre, et que les faits particuliers à l=espèce le permettent, il devient possible de limiter l=obligation fiduciaire à la préservation du caractère confidentiel des renseignements. Face aux circonstances de l=espèce, je conclus que l=obligation fiduciaire de Borden se limite à préserver le caractère confidentiel des renseignements qu=il détenait, et que, ainsi qu=a conclu le protonotaire, Borden avait satisfait à cette obligation.

 

[59] J=examine maintenant la seconde des valeurs qui entrent en concurrence, soit le droit du client de retenir les services de l=avocat de son choix.

 

[60] Comme l=a indiqué le juge Granger dans Moffat c.Wetstein (supra), à la page 406 :

 

[TRADUCTION]

 

Le droit d=être représenté par l=avocat de son choix est un des fondements du système adversatif. En conséquence, il ne saurait être atteint à ce droit à moins qu=une nécessité manifeste. Le tribunal doit agir avec beaucoup de précaution lorsqu=on lui demande de récuser un avocat inscrit au dossier et de priver une partie de son droit de retenir les services de l=avocat de son choix. À cette fin, le tribunal doit tenir compte de toutes les circonstances entourant les mandats présents et passés qui concernent le client en question..

 

[61] En l=espèce, il y sept ans que la demanderesse est représentée par le même associé du bureau d=Ottawa de l=ancien cabinet Scott & Aylen; et l=action est prête pour l=instruction. Dans une telle situation, la deuxième des valeurs en concurrence revêt, selon moi, beaucoup d=importance. Les coûts additionnels que subirait la demanderesse entrent certes en ligne de compte, mais un autre facteur joue un rôle qui peut être encore plus déterminant : la confiance que la demanderesse a placée en ses procureurs au cours de cette période et l=expectative raisonnable de la demanderessequ=elle continuera d=être représentée par ceux-ci au point crucial auquel elle en est dans le litige.

 

 

[62] En conséquence, je conclus qu=un juste équilibre peut être établi entre les deux valeurs en concurrence sans que le cabinet Borden ne soit récusé et empêché d=agir comme * procureurs de la demanderesse +. De la sorte, la seconde valeur en concurrence est correctement prise en compte et la demanderesse peut retenir les services de l=avocat de son choix pour l=instruction de l=action.

 

[63] En conséquence, je conclus que le cabinet Borden ne devrait pas être récusé en ce qui concerne la demanderesse. L=appel interjeté contre la décision du protonotaire est accueilli et l=ordonnance du protonotaire est annulée.

 

[64] De brèves observations écrites pourront être présentées relativement aux dépens dans les quinze jours.

 

 

 

 Le juge Panet

 

 

Jugement prononcé le 19 janvier 2001.