Carmichael c. Carmichael (Succession) (2000), 46 O.R. (3d) 630 (C.S.)

  • Dossier :
  • Date : 2017

‘Carmichael et al. v. Sharpley et al. (2000), 46 O.R. (3d) 630

[Répertorié : Carmichael Estate (Re)]

Cour supérieure de justice, le juge Haley Le 14 janvier 2000

Testaments et successions – Administration d’une succession – Représentants successoraux – La Cour supérieure de justice est compétente à destituer des exécuteurs testamentaires et fiduciaires qui ont pris des mesures pour administrer la succession mais qui n’ont pas obtenu de lettres d’homologation du testament de la part du tribunal .

Les requérants ont demandé la destitution de deux des exécuteurs testamentaires et fiduciaires du testament du défunt. Les exécuteurs testamentaires ont administré la succession sans faire homologuer le testament. Une question préliminaire a été soulevée. Il s’agit de savoir si le tribunal est compétent à destituer des exécuteurs testamentaires et fiduciaires qui ont pris des mesures pour administrer la succession mais qui n’ont pas obtenu de lettres d’homologation du tribunal.

Arrêt : La question devrait recevoir une réponse positive.

Si un requérant demande la destitution d’un exécuteur testamentaire en application du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, c. T-23 une fois que ledit exécuteur testamentaire s’est immiscé dans la succession (c’est-à-dire qu’il a entrepris son administration sans avoir fait homologuer le testament), le tribunal peut instruire la requête sans que ce requérant doive prendre des mesures pour obliger ledit exécuteur testamentaire à accepter ou à refuser l’homologation. Le requérant est libre de présenter une telle requête en application du par. 37(1), peu importe que l’exécuteur testamentaire ait ou non fait homologuer le testament une fois qu’il a assumé les fonctions d’exécuteur testamentaire et agi pour administrer la succession. S’il en était décidé autrement, le requérant devrait entreprenne une instance inutile afin de valider la qualité de l’exécuteur testamentaire qui n’a pas jugé bon de le faire lui-même. Une telle exigence ne fait que placer un obstacle sur la voie d’une personne ayant un intérêt financier dans la succession et souhaitant demander des comptes à un fiduciaire. L’affaire ne soulève pas de question relative à la validité du testament ou à l’identité de l’exécuteur testamentaire. Il ne s’agit pas d’une situation dans laquelle le titre de l’exécuteur testamentaire doit être vérifié. Si les paragraphes 37(6) et (7) de la Loi sur les fiduciaires font référence aux inscriptions faites par les greffiers relativement aux délivrances lorsqu’il survient un changement d’exécuteurs testamentaires, c’est pour la protection du public, qui peut se fier à la délivrance telle qu’elle est inscrite sans avoir connaissance du changement. Dans les circonstances de l’espèce, le public ne serait pas induit en erreur. Toutes les personnes traitant avec les exécuteurs de la succession sont soit des bénéficiaires, soit des tierces parties qui ont déjà accepté des opérations visant la succession sans avoir exigé l’homologation, ce qu’elles auraient pu faire. En l’espèce, il n’y a aucune raison administrative pour exiger l’homologation et l’inscription de l’ordonnance destituant l’exécuteur testamentaire.

Décisions examinées

Deutsch (Re), (1976) 18 O.R. (2d) 357, 82 D.L.R. (3d) 567 (H.C.J.); Falk v. Dick, [1994] M.J. No. 748 (B.R.); Ingalls v.Reid (1865), 15 U.C.C.P.; Silver Estate (Re), C.S.J. Ont., le juge Haley, 22 décembre 1999 (non publié); Weil (Re), [1961] O.R. 751, 329 D.L.R. (2d) 308 (H.C.J.), revd [1961] O.R. 888, 30 D.L.R. (2d) 91 (C.A.).

Autres décisions mentionnées

Allen v. Parke (1866), 17 U.C.C.P. 105; Becker (Re) (1986), 57 O.R. (2d) 495 (Cour des successions); Booty v. Hutton, [1999] M.J. No. 410 (B.R.); Bowerman (Re) (1978), 20 O.R. (2d) 374, 87 D.L.R. (3d) 597 (Cour des successions); Grant v.Great Western Railway Co. (1858), 7 U.C.C.P. 438.

Lois mentionnées

Loi sur les successions, L.R.O 1990, chap. E-21, par. 29(3)

Loi sur la preuve, L.R.O. 1990, chap. E-23, art. 49

Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, L.R.O. 1990, chap. L-5, art. 120

Probate and Surrogate Courts Act, S.U.C. 1793, c. 8

Loi sur l’enregistrement des actes, L.R.O. 1990, chap. R-20, art. 53

Surrogate Courts Act, S.U.C. 1859, chap. 16, art. 1

Surrogate Courts Act, R.S.O. 1970, chap. 451, art. 21 et par. 53(3)

Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, chap. T-23, art. 1 « représentant successoral » et par. 37(1), (6) et (7)

Règles et règlements mentionnés

Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règles 1.03, 9.03, 10.02, 11.02, 74.06, 74.15(1)a) et 74.18

Autorités mentionnées

Macdonell, Sheard and Hull on Probate Practice, 4e éd.,Toronto, Carswell, 1996, p. 160

DÉCISION portant sur une question préliminaire.

D. Larry Todd, pour les requérants.

Brian A. Schnurr et Wendy L. Griesdorf, pour les intimés.

Marian Jacko, pour l’avocat des enfants.

[1] Le juge Haley : – Les requérants demandent la destitution de deux des exécuteurs testamentaires et fiduciaires aux termes du testament de feu John Bernard Woods Carmichael qui est décédé le 19 décembre 1992. Le défunt a laissé un testament daté du 17 novembre 1988 et deux codicilles datés du 11 mars 1992 et du 27 août 1992 dans lesquels il nomme son épouse, Colleen Carmichael, son avocate Gaylanne Phelan et son comptable Douglas Sharpley à titre d’exécuteurs testamentaires. Le testament accordait un intérêt viager à l’épouse et l’attribution du reliquat à la descendance du défunt au décès de l’épouse. Depuis le décès, ces exécuteurs testamentaires et fiduciaires nommés ont administré la succession sans faire homologuer le testament. La succession se compose principalement d’actions de sociétés fermées. La validité du testament ou des codicilles n’a pas été contestée. Des difficultés ont maintenant surgi relativement à l’administration et les enfants souhaitent obtenir la destitution et le remplacement de Gaylanne Phelan et de Douglas Sharpley à titre d’exécuteurs testamentaires et de fiduciaires.

[2] Lors de la présentation de la requête, j’ai soulevé une question préliminaire aux avocats des requérants et des intimés. L’Avocat des enfants qui représente les descendants mineurs et à naître a été assigné et a comparu lors de l’argumentation de la question préliminaire. Catherine Jill Adolphe n’a pas comparu mais a signalé par son avocat qu’elle appuyait la position des requérants sur cette question.

[3] La question qui se pose devant moi est la suivante : Est-ce que la Cour supérieure de justice a compétence pour destituer les exécuteurs testamentaires et les fiduciaires qui ont pris des mesures pour l’administration de la succession mais qui n’ont pas obtenu de lettres d’homologation du testament et des codicilles auprès du tribunal?

[4] L’article 37 de la Loi sur les fiduciaires, L.R.O. 1990, chap. T.23, avec les modifications adoptées en raison du changement du nom du tribunal de Cour de l’Ontario (Division Générale) à Cour supérieure de justice, autorise le tribunal à destituer des exécuteurs testamentaires :

37(1) La Cour supérieure de justice peut destituer un représentant successoral pour tout motif pour lequel elle peut destituer tout autre fiduciaire, et nommer une ou plusieurs autres personnes compétentes pour agir à la place de l’exécuteur testamentaire ou de l’administrateur successoral ainsi destitué.

L’expression « représentant successoral » est ainsi définie dans la loi : « [e]xécuteur testamentaire et administrateur successoral ou testamentaire ».

37(6) Une copie certifiée conforme de l’ordonnance de destitution est déposée auprès du greffier des successions de l’Ontario et une autre copie est déposée auprès du greffier local de la Coursupérieure de justice. Dans leurs registres respectifs, en regard de l’inscription faisant état de la délivrance des lettres, les greffiers indiquent à l’encre rouge la date et l’effet de l’ordonnance. Ils en font également mention, au répertoire du registre, à l’endroit où la délivrance des lettres est répertoriée.

(7) La date de la délivrance des lettres est inscrite sur la copie de l’ordonnance déposée auprès du greffier des successions de l’Ontario.

La Loi ne définit pas le terme « délivrance ».

Historique de la compétence de la Cour

[5] Me Lewis a donné au tribunal un aperçu détaillé de la compétence des tribunaux civils et de common lawd’Angleterre sur les questions relatives à l’homologation et aux successions à partir du XIe siècle et du transfert de cette compétence aux tribunaux ecclésiastiques et, finalement, à la Cour de chancellerie. L’histoire ontarienne est également importante pour l’analyse des arrêts reliés à cette question. En 1793, la loi intitulée Probate and Surrogate Courts Act, S.U.C. 1793, chap. 8, créait le premier tribunal successoral du Haut-Canada. Cette loi importait au Haut-Canada la compétence en matière testamentaire des tribunaux ecclésiastiques d’Angleterre.

[6] Le juge en chef Draper mentionnait ce qui suit dans l’arrêtGrant c. Great Western Railway Co. (1858), 7 U.C.C.P. 438, à la p. 445 :

[traduction] Je suis arrivé à la conclusion, après avoir examiné en détail la [loi intitulée Probate and Surrogate Courts Act], que l’assemblée législative du Haut-Canada avait l’intention que le droit d’Angleterre relatif à la délivrance de lettres d’homologation et à l’attribution de lettres d’administration soit le droit qu’appliquent les tribunaux créés par la loi de 1793, avec les mêmes actes de procédures et règles de pratique que devant les tribunaux ecclésiastiques d’Angleterre, sauf lorsque nos lois prévoient le contraire, en matière de lettres d’homologation et de lettres d’administration.

[7] En 1858, la loi intitulée Surrogate Courts Act, S.U.C. 1859, chap. 16, a été adoptée au Haut-Canada et l’art. 1 se lisait comme suit :

[traduction] Rien dans la présente loi ne doit faire, ni être interprété de façon à faire, des tribunaux successoraux, régis par les dispositions de la présente Loi, de nouveaux tribunaux… mais ils doivent être considérés, à tous égards, comme les mêmes tribunaux que s’ils avaient continué à être régis en vertu des dispositions de la loi intituléeSurrogate Courts Act, 1858, ou de la Loi [la loi intitulée Probate and Surrogate Courts Act] abrogée par celle-ci…

[8] L’article 21 de la loi intitulée Surrogate Courts Act, R.S.O. 1970, chap. 451, confirmait cette compétence :

[traduction] 21. Sous réserve de la loi intituléeJudicature Act, toute la compétence et l’autorité relatives aux matières et causes testamentaires et relatives à la délivrance et à la révocation de lettres d’homologation et de lettres d’administration des biens d’une personne défunte, et toutes les questions qui découlent ou qui sont reliées à la délivrance ou à la révocation des lettres d’homologation ou des lettres d’administration relèvent des différents tribunaux successoraux.

[9] Parallèlement, la Cour suprême de l’Ontario avait la compétence, dont elle avait hérité de la Cour de chancellerie d’Angleterre, d’entendre les questions successorales, sauf les questions qui relevaient de la compétence du tribunal successoral. C’était la situation qui existait au moment du prononcé de l’arrêt Re Deutsch (1976), 18 O.R. (2d) 357, 82 D.L.R. (3d) 567, (H.-C. Ont.) qui est examiné ci-dessous.

[10] En 1989, avec l’abrogation de la loi intitulée Surrogate Courts Act et la fusion de la Cour de district et de la Coursuprême pour former la Cour de l’Ontario (Division générale), les compétences respectives ont été fondues dans celles de cette nouvelle cour. À la suite du changement de nom effectué en 1999, la compétence relève maintenant de la Cour supérieure de justice de l’Ontario.

[11] L’arrêt Re Silver Estate (motifs non publiés du jugement rendu le 22 décembre 1999 par le juge Haley de la C.S.J. Ont.) contient un autre examen de l’historique législatif et en particulier un examen des différences dans le traitement de la transmission du titre des biens meubles et des biens immeubles d’une succession. Ces différences ont été réglées en Ontario par l’adoption de la loi intitulée Devolution of Estates Act en 1886 par laquelle la dévolution des biens meubles et des biens immeubles s’effectuait de la même manière.

[12] L’arrêt Re Deutsch, supra, concernait une requête en application du par. 37(1) de la loi intitulée Trustee Act (dont le libellé est identique à celui cité ci-dessus) en vue de la destitution des exécuteurs testamentaires nommés dans le testament et de la nomination d’un administrateur testamentaire à leur place, avant la présentation d’une requête en homologation par les exécuteurs testamentaires. Dans sa décision, le juge Reid, après avoir cité le par. 37(1), livre les observations suivantes à la page 359 :

[traduction] Je suis parvenu à la conclusion que l’article ne confère pas à la présente cour la compétence de prononcer l’ordonnance demandée. Aucune requête n’a encore été présentée en vue de l’homologation. Faire droit à la présente requête équivaudrait à nommer un représentant successoral avant que la validité d’un testament ne soit prouvée. Cette façon de faire court-circuiterait la fonction normale du tribunal successoral, qui doit se pencher et se prononcer sur l’aptitude des personnes nommées par les testateurs pour être leurs représentants successoraux. […]

Le système législatif que révèlent les lois intituléesTrustee Act et Surrogate Courts Act, R.S.O. 1970. chap. 451, confère la compétence générale en matière d’homologation et de succession au tribunal des successions, et uniquement un pouvoir limité àla Cour suprême sur les questions d’homologation et de succession.

La Cour suprême n’a pas de compétence générale en matière d’homologation et de succession.

[13] Le juge Reid fait ensuite référence à l’arrêt Re Weil, [1961] O.R. 751, 29 D.L.R. (2d) 308 (H.-C. Ont.) et [1961] O.R. 888, 30 D.L.R. (2d) 91 (C.A.) dans lequel une requête avait été présentée à la Haute-Cour afin d’obtenir la nomination d’une société de fiducie en remplacement d’une société qui avait renoncé à sa nomination. Aucune requête en homologation n’avait encore été déposée au moment de l’audition de la requête. La Cour d’appel s’est dit d’accord avec le juge des motions sur le fait que la Cour suprême n’avait pas le pouvoir de destituer un représentant successoral avant que le tribunal successoral ne se soit penché sur une requête en homologation.

[14] Me Schnurr soutient que l’effet des arrêts Deutsch et Weilest d’exiger l’interprétation stricte du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires et que le tribunal ne peut agir pour destituer un exécuteur testamentaire qu’après l’homologation du testament. Cette exigence, soutient-il, n’est pas supprimée du fait de la fusion des tribunaux.

[15] Me Bales affirme pour sa part que l’exigence de l’homologation préalable à la présentation d’une requête en application du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires est disparue avec la fusion des compétences en matière testamentaire dans la présente cour et que le fondement de la décision du juge Reid reposait uniquement sur la division de la compétence entre le tribunal successoral et la Haute-Cour.

[16] Le paragraphe 53(3) de la loi intitulée Surrogate Courts Act, R.S.O. 1970, donnait au tribunal le pouvoir de refuser la délivrance de lettres d’administration aux personnes qui avaient le premier droit d’obtenir l’administration si le tribunal, à sa discrétion, décidait de ne pas nommer ces personnes et de nommer une autre personne à la place. La même disposition se retrouve aujourd’hui dans la Loi sur les successions, L.R.O. 1990, chap. E.27, par. 29(3).

[17] Il est possible de choisir ainsi une autre personne lorsque aucun exécuteur testamentaire n’a été nommé dans le testament, ou lorsque l’exécuteur testamentaire nommé est frappé d’une incapacité juridique quelconque, par exemple s’il est failli ou mineur. En général, les désirs du testateur seront cependant respectés, même si la personne choisie est de mauvaise moralité. Dans l’arrêt Re Becker (1986), 57 O.R. (2d) 495, le juge du tribunal successoral n’a pas choisi un exécuteur testamentaire qui était en conflit réel avec les bénéficiaires du testament. Il n’a pas considéré que la requête en destitution de l’exécuteur testamentaire en raison du conflit était prématurée (c’est-à-dire qu’il fallait d’abord exiger la délivrance de lettres d’homologation, comme dans l’arrêt Re Weil), mais il a exercé son pouvoir discrétionnaire général de choisir une personne autre que cet exécuteur testamentaire et a délivré les lettres d’homologation aux autres exécuteurs testamentaires nommés. Normalement, le pouvoir discrétionnaire visé au par. 29(3) s’applique uniquement à l’administration et non pas à l’homologation.

[18] Si l’exécuteur testamentaire choisi par un testateur ne fait rien pour assumer ses fonctions d’exécuteur testamentaire, les règles prévoient une ordonnance exigeant que cette personne accepte ou refuse l’homologation, en vue de faire nommer une autre personne pour agir à titre d’administrateur testamentaire. Il s’agit là de la procédure, disponible uniquement devant le tribunal successoral, qui a empêché la Haute-Cour de destituer un exécuteur testamentaire avant la délivrance de lettres d’homologation dans l’arrêt Re Deutsch. Si elle l’avait fait, elle se serait immiscée dans le pouvoir discrétionnaire conféré au tribunal successoral dans « [traduction] toutes les questions qui découlent ou qui sont reliées à la délivrance ou à la révocation des lettres d’homologation ou des lettres d’administration » (Surrogate Courts Act, R.S.O. 1970, art. 21).

[19] Maintenant que la Cour supérieure exerce les compétences réunies de la Haute-Cour et du tribunal successoral, je suis d’avis que les mêmes différences procédurales continuent d’exister. Si une requête est présentée de nos jours en application du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires afin d’obtenir la destitution d’un exécuteur testamentaire qui n’a pas assumé l’administration de la succession, elle serait prématurée, comme dans l’arrêt Re Weil, parce qu’aucune démarche n’a été entreprise en application de l’alinéa 74.15(1)a) des Règles de procédure en vue d’obtenir une ordonnance appuyant l’exercice de certains droits (anciennement citation) exigeant que l’exécuteur testamentaire accepte ou refuse l’homologation. Si une telle ordonnance est rendue et si l’exécuteur testamentaire refuse l’homologation ou ne fait rien, la voie serait alors libre et le tribunal pourrait confier l’administration testamentaire à une autre personne. Si cet exécuteur testamentaire, en réponse à l’ordonnance appuyant l’exercice de certains droits, accepte la charge, il devra prendre certaines mesures afin d’assumer ces fonctions ou présenter une requête pour obtenir un certificat de nomination à titre de fiduciaire de la succession testamentaire. Dans une requête visant l’obtention d’un certificat, les personnes qui ont un intérêt financier dans la succession auraient alors le droit de déposer un avis d’opposition et de contester le droit de l’exécuteur testamentaire à l’obtention du certificat. Si, d’un autre côté, l’exécuteur testamentaire accepte d’assumer les fonctions d’exécuteur testamentaire et administre la succession, mais sans présenter de requête visant l’obtention d’un certificat, je suis convaincu que les personnes ayant un intérêt financier dans la succession auraient alors le droit de présenter une requête en destitution en application du par. 37(1) sans que l’homologation préalable du testament soit nécessaire.

[20] L’affaire qui est devant moi est de ce dernier type. Personne ne conteste la validité du testament de M. Carmichael. Les exécuteurs testamentaires administrent la succession depuis son décès en 1992. Ils ont été capables de le faire sans certificat de nomination. Il y a cependant d’autres principes que les avocats ont fait valoir et qu’il faut examiner avant de prendre une décision définitive.

[21] Le principe selon lequel le pouvoir d’un exécuteur testamentaire provient du testament et non des lettres patentes (du certificat de nomination) est depuis longtemps reconnu dans la jurisprudence d’Angleterre et de l’Ontario. Trois exceptions à ce principe existent :

Des tierces parties qui traitent avec l’exécuteur testamentaire peuvent refuser d’accepter l’autorité du testament et demander la production de lettres d’homologation afin d’authentifier ce pouvoir. Ces situations surviennent dans des cas pratiques : par ex. les agents des transferts avant de transférer des actions cotées en bourse ou un débiteur qui veut être certain de payer la bonne personne pour assurer l’acquittement en bonne et due forme de sa dette.Les instances dans lesquelles l’exécuteur testamentaire représentant la succession agit en qualité de demandeur ou de défendeur. Il semblerait que, dans des cas semblables, le tribunal exige l’homologation comme question de preuve. En effet, l’art. 49 de la Loi sur la preuve, L.R.O.1990, chap. E.23, prévoit que l’homologation « en l’absence de preuve contraire » constitue une preuve de la validité du testament et de son contenu. La règle 9.03, qui s’applique à l’instance intentée par ou contre une personne en qualité d’exécuteur testamentaire d’une succession avant la délivrance de lettres d’homologation, reconnaît implicitement cette exigence et agit de façon à prévenir la nullité de l’instance si les lettres d’homologation sont par la suite obtenues. L’instance est alors réputée avoir été constituée en bonne et due forme à compter de son introduction. Il faut remarquer que le terme « instance » est défini à la règle 1.03 et s’entend d’une « [a]ction ou requête ».Lorsqu’un exécuteur testamentaire étranger souhaite prouver le titre relatif à des biens d’une succession en Ontario, ses lettres d’homologation doivent obtenir un nouveau sceau en Ontario ou il doit obtenir la délivrance de lettres d’homologation accessoires. Il faut donc qu’il ait auparavant obtenu l’homologation dans le ressort d’origine.

 

[22] M. Schnurr voudrait me voir ajouter une quatrième exception, soit que, avant que le tribunal ne se penche sur la destitution d’un exécuteur testamentaire en application du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires, l’exécuteur testamentaire doit avoir présenté une requête visant l’obtention d’un certificat de nomination à titre de fiduciaire de la succession testamentaire et avoir obtenu ce certificat. Il affirme d’abord que les lois l’exigent et il fait référence aux par. 37(6) et (7) (de la Loi sur les fiduciaires) cités ci-dessus qui exigent que le greffier des successions de l’Ontario et le greffier local fassent certaines inscriptions dans leurs registres pour inscrire l’ordonnance qui destitue un représentant successoral et en nomme un nouveau, s’il y a lieu. Même s’il n’est pas parfaitement clair à quelle délivrance il est fait référence, il est sous-entendu qu’il s’agit d’une délivrance antérieure de sorte que, par renvois croisés, l’état actuel est clair. S’il n’y a pas de délivrance, le greffier ne pourrait qu’inscrire dans le registre l’ordonnance de destitution d’un représentant successoral et de nomination d’une nouvelle personne (s’il y a lieu). Sans une délivrance antérieure encore valide faite à un exécuteur testamentaire, les procédures administratives n’ont pas de sens. Je ne suis cependant pas persuadé que l’existence de ce devoir administratif prévu par la loi est un principe applicable pour déterminer s’il doit exister une homologation alors que le par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires n’en exige pas expressément une.

[23] Me Schnurr fait aussi référence à la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, L.R.O. 1990, chap L.5, mais l’art. 120 et les articles suivants qui visent la transmission des droits à la suite du décès d’un propriétaire ne font pas de références expresses à l’exigence d’une homologation afin d’appuyer une transmission. Il semblerait que l’homologation soit exigée uniquement par règlement. Cette situation doit être comparée avec celle de la Loi sur l’enregistrement des actes, L.R.O. 1990, chap. R.20, où l’art. 53 permet l’enregistrement du testament original afin de transmettre le titre d’un bien immeuble sans que l’homologation soit nécessaire : voir l’arrêt Re Silver Estate, supra, pour la possible raison historique de ce fait.

[24] Me Schnurr soutient également que les règles exigent l’existence d’une homologation avant qu’une requête en destitution d’un exécuteur testamentaire puisse être entendue. J’ai déjà fait référence à la règle 9.03 et à la définition du terme « instance » qui comprend une requête ainsi qu’une action. La règle 10.02, qui nomme un représentant pour lier la succession lorsqu’il n’y a pas d’exécuteur testamentaire ou d’administrateur successoral, ne contient rien qui laisse entendre qu’un exécuteur testamentaire, pour être reconnu à ce titre aux fins de la règle, doive avoir obtenu des lettres d’homologation. La règle 11.01 qui prévoit l’obtention d’une ordonnance de continuation lorsqu’une partie est décédée au cours de l’instance n’exige pas d’homologation avant qu’une ordonnance de ce type puisse être rendue en faveur de l’exécuteur testamentaire de la succession. La règle 74.18 exige le dépôt d’un certificat de nomination lors de l’approbation des comptes de l’exécuteur testamentaire. Dans ce dernier cas, j’ai jugé que la présence de cette exigence dans la règle n’avait pas comme résultat d’obliger l’exécuteur à obtenir un tel certificat avant que ses comptes ne soient transmis devant le tribunal pour approbation : Re Silver Estate, supra. Ces règles font preuve d’un manque de cohérence lorsqu’elles font référence aux exécuteurs testamentaires et, à mon avis, tout comme les devoirs administratifs prévus aux par. 37(6) et (7), on ne peut en tenir compte pour décider de la question en litige.

[25] Il a aussi été fait référence au transfert de la charge d’exécuteur testamentaire qui exige l’homologation du testament avant de pouvoir prendre effet. Le principe est énoncé dans Macdonnell, Sheard and Hull on Probate Practice, 4e éd., Toronto, Carswell, 1996, à la page 160 :

[traduction] Seul l’exécuteur testamentaire qui a fait homologuer un testament peut transmettre la charge d’exécuteur testamentaire et, par conséquent, si l’exécuteur nommé prédécède le testateur ou décède sans avoir obtenu de lettres d’homologation, il doit y avoir administration successorale.

L’administrateur successoral d’un exécuteur testamentaire ne lui succède pas à la charge d’exécuteur testamentaire, ni l’exécuteur testamentaire d’une personne nommée exécutrice testamentaire par le tribunal en vertu de la Loi sur les fiduciaires.

[26] Donc, si X est nommé exécuteur testamentaire unique de la succession de A dans le testament de A et qu’il meurt avant d’avoir terminé l’administration de la succession de A et que X nomme Y son exécuteur testamentaire unique, Y succédera à X à la charge d’exécuteur testamentaire de la succession de A uniquement si X a fait homologuer le testament de A. S’il ne l’a pas fait, alors l’administration de la succession de A peut être terminée uniquement par une personne nommée administrateur successoral à titre complétif de la succession de A

[27] Aucun des arrêts cités comme précédents pour ce principe,Allen c. Parke (1866), 17 U.C.C.P. 105 et Ingalls c. Reid(1865), 15 U.C.C.P. , ne fait référence au fait de savoir si l’exécuteur testamentaire qui succède a fait homologuer le testament de l’exécuteur original. La règle 74.06 exige que le requérant qui veut obtenir un certificat de nomination à titre de nouveau fiduciaire de la succession testamentaire (lettres d’homologation supplémentaires) dépose au tribunal l’original du certificat de nomination, c’est-à-dire le certificat délivré à l’exécuteur testamentaire original. La production d’un certificat de nomination du requérant à titre d’exécuteur testamentaire de l’exécuteur testamentaire original n’est nullement exigée. Ceci semblerait être une lacune dans les exigences prévues par la règle.

[28] Les intimés se fondent sur l’arrêt manitobain Booty c.Hutton, jugement non publié de la Cour du Banc de la Reinedu Manitoba, [1999] M.J. No. 410 online : QL. L’affaire concernait deux successions reliées, mais les questions en litige n’étaient pas les mêmes que celles qui se posent dans l’affaire devant moi. Le jugement analyse plusieurs principes généraux qui ont déjà fait l’objet d’un examen ci-dessus, mais il n’est pas pertinent en l’espèce.

[29] L’arrêt Falk c. Dick, également un jugement non publié dela Cour du Banc de la Reine du Manitoba, [1994] M.N. 748 online : QL., ne cadre pas non plus avec l’affaire qui est devant moi. Cette affaire traitait d’une requête en vue de destituer un exécuteur testamentaire que le tribunal a jugé être en conflit réel avec les bénéficiaires de la succession mais avant que l’exécuteur ait présenté une requête en homologation ou qu’il ait pris des mesures en vue de l’administration de la succession. Le tribunal a jugé que l’arrêt Re Deutsch était uniquement fondé sur la division de la compétence qui existait alors. Il a choisi de suivre les arrêts Re Becker, supra, cité sous le nomStadelmier c. Hoffman, et Re Bowerman (1978), 20 O.R. (2d) 374, 87 D.L.R. (3d) 597 (trib. succ.) et il a décidé de nommer une personne autre que l’exécuteur testamentaire dont les parties voulaient obtenir la destitution sur le fondement du conflit d’intérêts réel.

[30] L’arrêt Falk c. Dick n’est toutefois pas une décision dans laquelle les exécuteurs testamentaires avaient effectivement administré la succession sans qu’il y ait eu homologation. J’ai déjà mentionné ce que je crois être la bonne procédure à suivre en vertu des règles de l’Ontario afin de présenter devant le tribunal une question comme celle que soulève l’arrêt Falk, soit par voie d’ordonnance enjoignant d’accepter ou de refuser l’homologation et d’avis d’opposition, et non par une requête en destitution en application de la Loi sur les fiduciaires.

[31] Je passe maintenant à la question en litige devant moi. Est-ce qu’un requérant qui demande la destitution d’un exécuteur testamentaire en application du par. 37(1) de la Loi sur les fiduciaires lorsque l’exécuteur testamentaire s’est immiscé dans la succession (c’est-à-dire qu’il a pris des mesures dans son administration sans avoir fait homologuer le testament) doit prendre des mesures afin d’obliger cet exécuteur à accepter ou à refuser l’homologation avant que le tribunal puisse entendre la requête?

[32] Je suis convaincu que le requérant ne le doit pas et est libre de présenter une telle requête en destitution en application du par. 37(1), peu importe que l’exécuteur ait ou non fait homologuer le testament une fois qu’il a assumé les fonctions d’exécuteur testamentaire et agi pour administrer la succession. Décider autrement exigerait du requérant qu’il entreprenne une instance inutile afin de valider la qualité de l’exécuteur testamentaire qui n’a pas jugé bon de le faire lui-même. Une exigence semblable ne fait que placer un obstacle sur la voie d’une personne ayant un intérêt financier dans la succession et qui souhaite demander des comptes à un fiduciaire. La présente affaire ne soulève pas de question relative à la validité du testament ou à l’identité de l’exécuteur testamentaire. Les bénéficiaires désirent porter devant le tribunal des plaintes au sujet de l’administration de l’exécuteur testamentaire.

[33] Il ne s’agit pas d’une situation dans laquelle le titre de l’exécuteur testamentaire doit être vérifié, ce qui est généralement fait par lettres d’homologation, quoique pas nécessairement. En effet, l’art. 49 de la Loi de la preuve prévoit que l’homologation constitue la preuve de la validité du testament et de son contenu en l’absence de preuve contraire. Il ne parle nullement de la confirmation de l’identité de l’exécuteur testamentaire.

[34] Les paragraphes 37(6) et (7) de la Loi sur les fiduciairesfont référence aux inscriptions faites par les greffiers relativement aux délivrances lorsqu’il survient un changement d’exécuteurs testamentaires pour la protection du public qui peut se fier sur la délivrance telle qu’elle est inscrite sans avoir connaissance du changement. Dans le cas présent, le public ne serait pas induit en erreur. Toutes les personnes qui traitent avec les exécuteurs testamentaires de la succession sont soit des bénéficiaires soit des tierces parties qui ont déjà accepté des opérations visant la succession sans avoir exigé l’homologation comme elles auraient pu le faire. Il n’y a aucune raison administrative ici d’exiger l’homologation et l’inscription de l’ordonnance destituant l’exécuteur testamentaire.

[35] La requête en destitution de l’exécuteur testamentaire peut se poursuivre sans que les requérants obtiennent préalablement l’homologation du testament pour l’exécuteur testamentaire dont il souhaite obtenir la destitution.

[36] Puisqu’il s’agit d’une question nouvelle qui est importante pour la pratique en droit successoral, les dépens des deux parties seront payés sur la succession selon la base procureur-client. Les dépens de l’Avocat des enfants seront également prélevés sur la succession, au montant dont les parties conviendront. Si une entente sur ce montant ne peut être conclue, il est possible de me parler.

Ordonnance en conséquence