Contino c. Leonelli-Contino (2003), 67 O.R. (3d) 703 (C.A.)

  • Dossier : C39928
  • Date : 2017

COUR D’APPEL DE L’ONTARIO

LE JUGE EN CHEF ADJOINT O’CONNOR, LES JUGES WEILER et ROSENBERG

 

ENTRE :

 

 

 

 

 

 

JOSEPH CONTINO

Requérant (Appelant)

 

 

 

 

 

 

– et –

 

 

 

 

 

 

 

JOANNE LEONELLI-CONTINO

Intimée (Intimée)

 

 

 

 

 

 

Thomas G. Bastedo et Samantha Chousky, pour l’appelant

 

 

D. Smith, pour l’intimée

 

 

 

 

 

Date de l’audience : 23 juin 2003

 

 

 

 

En appel du jugement de la Cour divisionnaire (les juges James D. Carnwath, Ellen M. Macdonald et George Czutrin) daté du 27 novembre 2002 et annulant l’ordonnance de la juge Sherill M. Rogers datée du 16 mai 2001.

LES JUGES WEILER ET ROSENBERG :

[1] Le présent appel porte sur l’interprétation de la disposition relative à la garde partagée prévue à l’art. 9 des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, D.O.R.S./97-175, mod. (les « Lignes directrices »). Le père appelant a présenté une requête en réduction de la pension alimentaire pour enfants qu’il était tenu de payer à l’égard de son fils, au motif que le temps pendant lequel il avait la garde physique de son fils représentait désormais 50 p. 100 du temps au cours d’une année. La juge Rogers a accueilli la requête et, en se fondant sur le montant figurant dans les tables des Lignes directrices, a réduit le montant mensuel de la pension alimentaire pour enfants payée par le père à 100 $ rétroactivement au mois de septembre 2000, accordant ainsi une réduction de plus de 550 $. Elle a appliqué une formule mathématique similaire à la formule applicable à la garde partagée prévue à l’art. 8 des Lignes directrices et a essentiellement compensé les montants figurant dans les tables qui s’appliquaient au père et à la mère. Elle a ensuite ordonné au père de payer la différence, moyennant une très légère modification.

[2] À la suite d’un appel interjeté par la mère, la Cour divisionnaire, dans des motifs publiés à (2002), 62 O.R. (3d) 295, a annulé la décision de la juge des requêtes et ordonné au père de payer le montant mensuel figurant dans les tables, qu’elle a fixé à 688 $, rétroactivement au 1er septembre 2000. La Cour a également ordonné que l’obligation de soutien alimentaire du père soit modifiée à la hausse ou à la baisse annuellement et conformément au montant prévu par les Lignes directrices correspondant à son revenu annuel. La Cour s’est fondée sur la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Francis c. Baker, [1999] 3 R.C.S. 250, 50 R.F.L. (4th) 228, pour conclure qu’il existe une présomption selon laquelle le montant figurant dans les tables tient compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. À moins de pouvoir présenter une preuve claire et incontestable pour réfuter la présomption, le père était tenu de payer le montant prévu dans les tables, tel que l’exige l’art. 3 des Lignes directrices. La Cour divisionnaire a conclu que le père n’avait pas présenté une telle preuve et, par conséquent, a accueilli l’appel et ordonné au père de payer le montant figurant dans les tables.

[3] Le père interjette maintenant appel devant la présente cour. À notre avis, la Cour divisionnaire a commis une erreur en interprétant l’art. 9 des Lignes directrices. Dès que le parent requérant a démontré que le seuil de la garde partagée énoncé à l’art. 9 a été atteint parce que le parent exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 p. 100 du temps, le tribunal est tenu d’appliquer cet article. La présomption selon laquelle le montant prévu dans les tables mentionné à l’art. 3 devrait être payé par un époux à l’autre au titre de la pension alimentaire pour enfants ne s’applique plus, parce que l’art. 9 en dispose autrement. Outre les facteurs énoncés aux al. 9b) et c), il faut tenir compte, aux termes de l’al. 9a), du montant figurant dans les tables à l’égard des deux époux.

[4] Nous sommes également d’avis que la juge des requêtes a commis une erreur en appliquant, à l’égard de l’art. 9, une approche axée strictement sur des formules qui est incompatible avec le libellé de la disposition.

[5] Dans le présent appel, le tribunal doit donc déterminer l’approche qu’il convient d’adopter au moment d’accorder des pensions alimentaires pour enfants dans les situations de garde visées à l’art. 9. Les tribunaux ont eu tendance à adopter deux approches différentes quant à l’évaluation des pensions alimentaires en vertu de l’art. 9 des Lignes directrices. L’une des approches est similaire à celle adoptée par la juge des requêtes et peut être qualifiée d’« approche axée sur des formules ». Selon cette approche, les montants prévus dans les tables sont généralement compensés comme s’il était question de garde partagée et le parent dont le revenu est le plus élevé est tenu de payer la différence[1]. Parfois, le juge déterminera le montant au prorata pour tenir compte du temps que l’enfant passe avec chaque parent. Souvent, cette formule comporte un multiplicateur visant à tenir compte des coûts plus élevés associés à la garde partagée que doivent assumer les deux parents[2]. À notre avis, bien qu’elle offre une plus grande prévisibilité, cette approche est incompatible avec le libellé de l’art. 9, lequel exige que le tribunal tienne compte non seulement des montants figurant dans les tables et des coûts plus élevés associés à la garde partagée, mais aussi « des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée ».

[6] L’autre approche, qui peut être qualifiée d’« approche discrétionnaire », rejette toute formule. Bien qu’elle soit plus conforme au libellé de l’art. 9, cette approche souffre d’un manque de prévisibilité et d’objectivité, deux des objectifs clés des Lignes directrices. On retrouve un exemple important de cette approche plus discrétionnaire dans l’arrêt Green v. Green (2000), 75 B.C.L.R. (3d) 306, 6 R.F.L. (5th) 197 (C.A.), que nous examinerons davantage ci-dessous[3].

[7] Pour les motifs qui suivent, en règle générale, nous préférons l’approche plus discrétionnaire. Toutefois, nous sommes d’avis qu’il est possible de structurer cette approche discrétionnaire en vue d’offrir une certaine prévisibilité et objectivité et que les formules peuvent, lorsque les circonstances s’y prêtent, aider le tribunal à obtenir un résultat qui soit juste et qui tienne compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

[8] Nous sommes préoccupés par le peu de renseignements présentés à la juge des requêtes au sujet des coûts plus élevés associés à la garde partagée et des ressources, des besoins et de la situation des parents et enfants. Il s’agit d’un problème courant dans les causes portant sur l’art. 9. En l’absence d’une preuve suffisante à cet égard, les tribunaux ont eu tendance à recourir à une simple formule de compensation. La décision rendue dans l’arrêt Slade v. Slade (2001), 197 Nfld. & P.E.I.R. 4, 13 R.F.L. (5th) 187 (C.A.T.-N.) en offre un exemple.

[9] En l’espèce, la preuve présentée à la juge des requêtes n’était pas aussi détaillée qu’elle aurait pu ou dû l’être. Néanmoins, nous sommes d’avis qu’il ne convient pas de recourir simplement à une approche axée strictement sur des formules dans de tels cas. Nous sommes convaincus que le dossier contient une preuve suffisante permettant à la présente cour de déterminer le montant de la pension alimentaire pour enfants approprié en vertu de l’art. 9 pour l’année 2001. Les parties n’ont pas fourni à la présente cour de renseignements supplémentaires ou mis à jour qui nous permettraient de déterminer le montant de la pension alimentaire pour enfants approprié pour 2002 ou l’année en cours. Nous croyons que les parties devraient être en mesure de s’entendre sur un montant approprié pour ces années en se fondant sur les présents motifs. Sinon, nous sommes d’avis de leur permettre de présenter de brèves observations écrites après la communication des présents motifs.

[10] Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis d’accueillir l’appel et de réduire à 399,61 $, rétroactivement au mois de juin 2001, le montant mensuel de la pension alimentaire pour enfants que la Cour divisionnaire a ordonné au père de payer.

LES FAITS

[11] Les parties se sont mariées le 30 octobre 1982. Pour des raisons de commodité, nous désignerons l’appelant et l’intimée respectivement par les termes « père » et « mère ». Ils ont un enfant, Christopher, né le 26 mars 1986 et aujourd’hui âgé de 17 ans. Les parties se sont séparées en janvier 1989 et ont conclu un accord de séparation daté du 25 mai 1992. Elles ont divorcé le 7 janvier 1993. À l’audition de l’appel, nous avons été informés que le père s’était depuis remarié. Cependant, tel qu’indiqué ci-haut, nous n’avons pas de renseignements courants au sujet de la situation financière des parties.

[12] L’accord de séparation prévoyait que le père et la mère exerceraient conjointement l’autorité parentale sur Christopher mais que celui-ci habiterait chez sa mère sur une base quotidienne. En vertu de l’accord, le père avait un droit de visite libre et généreux auprès de Christopher. Si l’une ou l’autre des parties était insatisfaite des arrangements visant la garde et le droit de visite, elle pouvait exiger la révision et la modification des conditions. En cas de désaccord entre les parties, l’accord prévoyait ce qui suit : [TRADUCTION] « l’une ou l’autre des parties peut intenter une poursuite en justice devant le tribunal approprié en vue d’obtenir une modification des conditions fondée sur les faits, comme si le présent accord n’avait pas été conclu, et non fondée uniquement sur un changement important de situation ». L’accord disposait également qu’à compter du 1er juin 1992, le père était tenu de payer à la mère une pension alimentaire pour enfants de 500 $, sous réserve de toute augmentation annuelle du coût de la vie et jusqu’à la tenue de certains événements, dont aucun n’est pertinent aux fins du présent appel. Les parties ont renoncé à tout droit à une pension alimentaire pour conjoint. La mère a aussi renoncé à tout droit à un intérêt dans quatre sociétés nommées; en contrepartie, le père s’est engagé à l’indemniser de toute dette contractée par cessociétés[4].

[13] Le père n’a en fait jamais payé quoi que ce soit au titre de l’augmentation annuelle du coût de la vie. En 1998, la mère a présenté une demande de modification du montant de la pension alimentaire pour enfants. Par procès-verbal de transaction daté du 20 juillet 1998, le père a accepté de payer le montant mensuel de 563 $, établi conformément aux Lignes directrices en fonction de son revenu de 68 712 $. Le montant de la pension alimentaire pour enfants devait être rajusté annuellement en conformité avec les Lignes directrices. Malgré cette condition de l’accord, le montant de la pension alimentaire pour enfants n’a pas été rajusté, même si le revenu imposable du père était de 83 527,58 $ en 1999. Les parties ont aussi convenu de partager également les frais d’orthodontie de Christopher, même si le revenu de la mère, qui s’élevait à 53 292 $, était inférieur à celui du père.

[14] En mars 2001, le père a présenté une demande de modification du montant de la pension alimentaire pour enfants, au motif que Christopher passait plus de temps avec lui. Dans l’affidavit qu’il a présenté à l’appui de sa demande, le père indiquait qu’il n’avait aucune autre personne à charge, que Christopher passait 50 p. 100 du temps avec lui et qu’il offrait à Christopher [TRADUCTION] « sa propre chambre, disponible en tout temps, en plus d’assumer tous les frais se rapportant à Christopher alors que celui-ci réside avec le requérant ». Le père a précisé qu’en septembre 2000, il avait demandé à la mère d’accepter la modification du montant de la pension alimentaire pour enfants, mais qu’elle avait refusé.

[15] La mère n’a pas retenu les services d’un avocat à l’égard de la demande. Dans son affidavit, elle a expliqué qu’en l’an 2000, elle avait commencé à suivre un cours le mardi soir et demandé au père de s’occuper de Christopher le mardi plutôt que le jeudi. Le père a répondu qu’il s’occuperait de Christopher le mardi et le jeudi pendant la durée du cours. Il n’a pas mentionné qu’il demanderait un rajustement de la pension alimentaire pour enfants. Dans son affidavit, la mère a également souligné que la pension alimentaire pour enfants n’avait pas été rajustée annuellement en conformité avec les Lignes directrices, contrairement à ce qu’il avait été convenu dans le procès-verbal de transaction de 1998.

[16] Dans le cadre de la demande, les parties ont déposé leurs états financiers respectifs et leurs déclarations de revenus de 1998, 1999 et 2000. Dans la partie 7 des états financiers, intitulée [TRADUCTION] « Dépenses à l’intention de l’enfant (des enfants) », les parties prétendaient indiquer les dépenses imputables à Christopher. Les deux parties ont imputé à Christopher 50 p. 100 de leurs coûts fixes et variables, tels que les versements hypothécaires, les taxes, les services publics, l’assurance et les épiceries. De plus, la mère a précisé qu’elle engageait à chaque mois des dépenses totales de 275 $, uniquement à l’intention de Christopher, notamment pour des vêtements, des frais de scolarité et des activités scolaires. Le père a indiqué qu’il dépensait un montant total de 120 $ pour des articles destinés uniquement à Christopher. La mère place également un montant de153,84 $ à chaque mois dans un REEE à l’intention de Christopher.

ARTICLE 9 DES LIGNES DIRECTRICES

[17] Nous avons reproduit la législation pertinente en plus grand détail dans l’annexe. Toutefois, pour des raisons de commodité, nous reproduisons l’art. 9 des Lignes directrices, sur lequel la demande du père était fondée :

9. Si un époux exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 % du temps au cours d’une année, le montant de l’ordonnance alimentaire est déterminé compte tenu :

a) des montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux;

b) des coûts plus élevés associés à la garde partagée;

c) des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée.

AUDIENCE DEVANT LA JUGE ROGERS

[18] L’instance du 16 mai 2001 devant la juge des requêtes a fait l’objet d’une transcription, dont l’appelant a fourni une copie à la cour. La transcription n’était pas à la disposition de la Courdivisionnaire. La mère n’était pas représentée par un avocat lors de l’audience. L’avocat du père a indiqué à la juge des requêtes que, deux semaines plus tôt, le juge Goodman avait tenu une conférence préparatoire à l’audience et inscrit au dossier l’admission de la mère selon laquelle le fils habiterait chez le père pendant 50 p. 100 du temps. Ainsi, les mesures temporaires prises alors que la mère suivait le cours, lesquelles existaient depuis février 2000, étaient devenues permanentes. Par conséquent, la requête n’a porté que sur la détermination du montant de la pension alimentaire pour enfants en vertu des Lignes directrices. Selon le père, le montant devait être déterminé conformément à l’art. 9 des Lignes directrices.

[19] La déclaration de revenus de la mère pour 1999 indiquait un revenu de 73 009,33 $. Dans sa déclaration de revenus de 2000, son revenu était de 105 199,26 $; toutefois, plus de 44 000 $ provenaient de son REER[5], de sorte que ses revenus d’emploi et revenus divers s’élevaient à environ 61 000 $. La juge des requêtes a fixé le revenu de la mère à 68 000 $ et non à 61 000 $, parce qu’elle y a inclus une prime qui lui avait été versée en janvier 2001.

[20] Lors de l’audience, l’avocat du père a produit la déclaration de revenus du père pour 2000, laquelle indiquait un revenu de 87 315,26 $. Il s’agissait de la première fois que la mère avait devant ses yeux la déclaration de 2000. Lorsque la mère a tenté de contester certains articles dans la déclaration, la juge des requêtes a déclaré ce qui suit :

La Cour : [TRADUCTION] Eh bien, vous pourrez sans doute la critiquer, d’une façon générale, à un autre moment, mais je crois que vous voudriez probablement vous servir du chiffre plus élevé pour les fins de la présente audience. Vous avez peut-être besoin de discuter d’autre chose avec M. Cooper [l’avocat du père]. Donc, Monsieur, je pense recevoir la déclaration sur consentement. Puis-je l’avoir?

Mme Contino : Oui. [C’est nous qui soulignons.]

[21] Bien qu’il semble que le père ait aussi été admissible au versement d’une prime en 2001, la juge des requêtes n’a pas inclus cette prime dans son revenu.

[22] En se fondant sur le revenu du père, qui s’élevait à 87 315 $, la juge des requêtes a conclu que le montant de la pension alimentaire prévu par les tables payable par le père à la mère était de 688 $ par mois. Ayant fixé à 68 000 $ le revenu de la mère, la juge des requêtes a conclu que le montant prévu par les tables était de 560 $ si la mère versait au père une pension alimentaire pour enfants.

[23] L’avocat du père a proposé que la juge des requêtes calcule la différence entre les deux montants (128 $), la divise au prorata pour tenir compte du fait que l’enfant passait 50 p. 100 du temps avec chaque parent (64 $) et ajoute ensuite un multiplicateur de 50 p. 100 (32 $) pour tenir compte des coûts supplémentaires attribuables au fait que l’enfant vivait dans deux foyers. Ainsi, l’avocat du père a fait valoir que la pension alimentaire pour enfants payable par son client était de 96 $. Il a aussi demandé que le rajustement soit rétroactif au mois de février 2000, lorsque l’arrangement moitié-moitié avait pris effet, ou au mois de septembre 2000, lorsque le père avait demandé pour la première fois à la mère de modifier la pension alimentaire pour enfants.

[24] La mère a précisé à la juge des requêtes qu’elle avait déménagé à Woodbridge en novembre parce que l’intérêt supérieur de l’enfant l’exigeait, malgré les grandes difficultés financières causées par le déménagement. Elle a ajouté qu’elle avait compté sur la pension alimentaire pour enfants pourdéménager[6]. L’avocat du père est alors intervenu et a soutenu que les observations de la mère devaient s’en tenir au dossier. La juge des requêtes s’est dite d’accord et a indiqué à la mère de limiter ses commentaires aux documents déjà déposés :

[TRADUCTION]

Je ne peux prendre connaissance que de ce qui existe déjà dans les documents. Donc, prenez comme point de départ la preuve que vous avez présentée; vous pouvez me dire comment elle se rapporte au dossier, mais essentiellement, il a été conclu qu’il existe un régime à parts égales en l’espèce. Nous ne faisons que des calculs aujourd’hui. D’accord? [C’est nous qui soulignons.]

[25] La mère a ensuite indiqué à la juge des requêtes que, même si elle gagnait moins que le père, elle payait toujours la moitié des dépenses extraordinaires de l’enfant, telles que les frais d’orthodontie, conformément à l’accord de séparation. La mère a aussi fait valoir que l’art. 9 des Lignes directrices exigeait que le tribunal tienne compte de l’actif et des ressources des parties.

[26] La juge des requêtes a rendu de très brefs motifs. Elle a conclu qu’il existait désormais un régime de garde partagée et a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] « il y aura une réduction par rapport au montant prévu par les Lignes directrices ». Elle a précisé qu’elle avait [TRADUCTION] « fait les calculs » avec l’avocat du père et qu’ils en étaient arrivés à un montant de 96 $. Elle a décidé de choisir un montant légèrement différent pour [TRADUCTION] « faciliter les calculs » et parce que la mère payait 50 p. 100 des dépenses extraordinaires même si son revenu était moins élevé. Elle a donc fixé le montant de la pension alimentaire pour enfants à 100 $ par mois et ordonné que ce rajustement soit rétroactif au mois de septembre 2000. Le père avait le droit de déduire 50 $ par mois au titre de son trop-payé, jusqu’à ce que celui-ci soit remboursé. La juge des requêtes a ordonné à la mère de payer les dépens du père, fixés à 3 800 $. Une partie des dépens adjugés tenait compte du fait que le père avait fait une offre de transaction qui était supérieure au montant du jugement.

LES MOTIFS DE LA COUR DIVISIONNAIRE

[27] La mère a interjeté appel du jugement devant la Courdivisionnaire. Elle était alors représentée par un avocat. La Courdivisionnaire a identifié plusieurs erreurs dans les motifs de la juge des requêtes. Premièrement, la Cour a conclu que la juge avait commis une erreur en ne tirant aucune conclusion quant au revenu, contrairement à ce qu’exigeait l’art. 13 des Lignes directrices. L’alinéa 13b) des Lignes directrices prévoit que l’ordonnance alimentaire doit contenir « le revenu de tout époux qui a servi à la détermination du montant de l’ordonnance ». Cependant, tel que l’a souligné la Cour d’appel de Terre-Neuve dans l’arrêt Lee v. Lee (1998), 167 Nfld. & P.E.I.R. 176, 43 R.F.L. (4th) 339, une ordonnance qui ne contient pas de tels renseignements ne sera pas nécessairement nulle : [TRADUCTION] « Lorsqu’une erreur est commise dans la rédaction d’une ordonnance formelle, le tribunal demeure compétent pour corriger cette erreur ». Bien que la Courdivisionnaire ait indiqué à juste titre que l’ordonnance ne contenait aucune conclusion sur le revenu, la transcription de l’instance démontre que la juge des requêtes a tiré une conclusion quant au revenu des deux parties. Tel que nous l’avons mentionné, la Courdivisionnaire n’avait pas à sa disposition la transcription de l’instance devant la juge des requêtes.

[28] La Cour divisionnaire a également conclu qu’il n’existait aucune preuve se rapportant aux facteurs énoncés aux al. 9b) etc) des Lignes directrices ni aucune analyse de ces facteurs. La Cour a précisé que la question la plus importante était celle de la procédure à suivre au moment d’appliquer l’art. 9. Elle a conclu que cette procédure était énoncée dans Francis c. Baker, précité, une affaire tranchée en vertu de l’art. 4 des Lignes directrices. La Cour a conclu ce qui suit, aux par. 16 et17 :

[TRADUCTION]

Au moment d’examiner une demande de dérogation aux termes d’une exception prévue par la loi, le tribunal doit tout d’abord :

a) établir une présomption en faveur du montant prévu par les Lignes directrices;

b) enjoindre à la partie qui demande une dérogation d’établir par « une preuve claire et incontestable » que la dérogation tient compte de l’intérêt supérieur de l’enfant;

c) prendre en considération tous les facteurs prévus par la loi énoncés à l’article établissant une dérogation admissible sansfavoriser un facteur plutôt qu’un autre;

d) rejeter toute demande de dérogation fondée uniquement sur la disposition discrétionnaire;

e) s’attacher à la situation réelle de l’enfant et non aux considérations d’équité apparente envers les parents, telles que l’évaluation comparée des ressources des parents.

Toute autre conclusion mènerait à un manque d’uniformité dans l’application des principes discrétionnaires aux dérogations admissibles. Par exemple, il en résulterait une présomption en faveur du montant prévu par les Lignes directrices dans les cas visés par l’art. 4, comme dans Francis c. Baker, mais pas dans le cas d’un parent payeur qui tient lieu de père ou de mère, tel que le prévoit l’art. 5. À notre avis, ni l’arrêt Francis c. Baker ni le régime prévu par les Lignes directrices n’appuient une telle approche incohérente.

[29] Le tribunal a ensuite énoncé l’analyse en trois étapes qui doit être suivie lorsqu’une partie demande [TRADUCTION] « une dérogation au montant prévu par les Lignes directrices » (au par. 18) :

a) le tribunal doit tout d’abord déterminer si le requérant exerce son droit d’accès auprès d’un enfant, ou en a la garde physique, pendant au moins 40 p. 100 du temps au cours d’une année. La charge de la preuve incombe au requérant;

b) si le critère de 40 p. 100 est respecté, le tribunal doit ensuite conclure que la présomption en faveur du montant prévu par les Lignes directrices a été réfutée. Afin de tirer une telle conclusion, le tribunal doit conclure que le requérant s’est acquitté de la charge d’établir par « une preuve claire et incontestable » que la décision tient compte de l’intérêt de l’enfant. Il ne suffit pas d’invoquer la disposition discrétionnaire de l’art. 9 pour avoir droit à une dérogation. Le tribunal doit prendre en considération tous les facteurs prévus par la loi sans favoriser un facteur plutôt qu’un autre. Le tribunal doit s’attacher à la situation réelle de l’enfant et non aux considérations d’équité apparente envers les parents, telles que l’évaluation comparée des ressources des parents;

c) si, conformément au point b) ci-dessus, le tribunal conclut que le requérant a réfuté la présomption en faveur du montant prévu par les Lignes directrices, le tribunal prend alors en considération les al. 9a), b) et c) dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de déroger aux Lignes directrices. [C’est nous qui soulignons.]

[30] Le tribunal a conclu que la juge des requêtes avait nettement commis une erreur en ne procédant pas à la deuxième étape de l’analyse et qu’elle s’était écartée à tort du montant prévu par les Lignes directrices en l’absence de la preuve nécessaire pour effectuer une analyse appropriée fondée sur l’art. 9. Le tribunal a conclu à l’absence d’une preuve claire et incontestable démontrant que la dérogation était dans l’intérêt de l’enfant. Par conséquent, le tribunal a accueilli l’appel, rétabli l’ordonnance de 1998 et, en tenant compte du revenu accru du père, majoré le montant de la pension alimentaire pour enfants à 688 $ par mois rétroactivement au mois de septembre 2000. Le tribunal a ordonné au père de rembourser la somme de 350 $ par mois au titre des arriérés. Des dépens de 5 000 $ ont été adjugés à la mère.

ANALYSE

Le régime législatif d’une façon générale

[31] Le régime législatif dans son ensemble joue un rôle clé dans l’évaluation et l’interprétation de l’art. 9 des Lignes directrices. Le paragraphe 15.1(3) de la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2esuppl.), exige que les ordonnances alimentaires soient rendues conformément aux Lignes directrices. Les Lignes directrices sont fondées sur le principe, énoncé à l’art. 26.1 de la Loi, « que l’obligation financière de subvenir aux besoins des enfants à charge est commune aux époux et qu’elle est répartie entre eux selon leurs ressources respectives permettant de remplir cette obligation ». L’article 3 des Lignes directrices crée une présomption selon laquelle le montant d’une ordonnance alimentaire au profit d’un enfant est égal à la somme du montant prévu dans la table applicable et, le cas échéant, du montant couvrant les frais extraordinaires déterminé en application de l’art. 7, « [s]auf disposition contraire des présentes lignes directrices ». Les Lignes directrices identifient cinq situations dans lesquelles le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de fixer un montant autre que celui déterminé aux termes de l’art. 3 :

1) lorsque l’enfant est majeur et que le tribunal est d’avis que le montant déterminé en application des présentes lignes directrices comme si l’enfant était mineur n’est pas indiqué, auquel cas le tribunal peut fixer tout montant qu’il juge indiqué (par. 3(2));

2) lorsque le revenu annuel du parent payeur est supérieur à 150 000 $ et que le tribunal est d’avis que le montant déterminé en application de l’article 3 n’est pas indiqué (art. 4);

3) si le parent payeur tient lieu de père ou de mère, auquel cas le montant de l’ordonnance est le montant que le tribunal juge indiqué compte tenu des présentes lignes directrices et de toute autre obligation légale qu’a un autre père ou mère pour le soutien alimentaire de l’enfant (art. 5);

4) dans les cas de garde partagée (art. 9);

5) lorsqu’un enfant ou un époux éprouverait des difficultés excessives s’il fallait payer le montant déterminé en application des articles 3 à 5, 8 ou 9, auquel cas le tribunal peut fixer un autre montant au titre de la pension alimentaire pour enfants (art. 10). Les situations susceptibles de causer des difficultés excessives comprennent notamment celles énoncées au par. 10(2), par exemple lorsqu’il y a des frais anormalement élevés liés à l’exercice du droit d’accès auprès d’un enfant.

[32] Nous ne souscrivons pas à la conclusion de la Courdivisionnaire selon laquelle une approche uniforme est requise à l’égard de toutes les exceptions discrétionnaires aux Lignes directrices énoncées ci-haut. La Cour a conclu qu’il existait une présomption selon laquelle un parent payeur devrait continuer à payer le montant prévu par les Lignes directrices même s’il a la garde physique de l’enfant pendant plus de 40 p. 100 du temps. Selon la Cour, pour s’écarter du montant prévu par les Lignes directrices, il fallait « une preuve claire et incontestable » que la dérogation était dans l’intérêt de l’enfant. Voilà l’expression qu’a utilisée la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Francis c. Baker pour déterminer si le montant prévu par les Lignes directrices n’était « pas indiqué » aux termes de l’art. 4, lequel s’applique aux revenus supérieurs à 150 000 $.

[33] À notre avis, une approche uniforme à l’égard de toutes les exceptions à l’application des Lignes directrices ne tient pas compte des différences qui existent au niveau du libellé des articles. En vertu de l’article 4, lorsque le revenu du parent payeur est supérieur à 150 000 $, le montant de l’ordonnance alimentaire est le montant déterminé en application de l’article 3. Ce n’est que si le tribunal est d’avis que ce montant n’est « pas indiqué » qu’il exerce son pouvoir discrétionnaire de fixer un autre montant au titre de la pension alimentaire. Au moment d’interpréter le contenu et le sens de l’expression « pas indiqué », la Cour suprême a imposé à la partie demandant une dérogation au montant prévu par l’art. 3 le fardeau d’établir par « une preuve claire et incontestable » que la dérogation était justifiée.

[34] Le libellé du paragraphe 3(2), lequel s’applique aux enfants majeurs, est similaire à celui de l’art. 4. Le paragraphe 3(2) prévoit que le montant de la pension alimentaire est le montant déterminé en application du par. 3(1), sauf si « le tribunal est d’avis que cette approche n’est pas indiquée ». À titre de comparaison, en vertu de l’art. 5, un époux qui tient lieu de père ou de mère se verra simplement ordonner de payer « le montant que le tribunal juge indiqué compte tenu des présentes lignes directrices ». Le tribunal doit aussi tenir compte de toute autre obligation légale qu’a un autre père ou mère pour le soutien alimentaire de l’enfant.

[35] Le libellé de l’art. 9 ne contient aucune présomption selon laquelle le montant déterminé en application de l’art. 3 doit être payé par la personne qui demande une ordonnance aux termes de l’art. 9. Celui-ci prévoit plutôt qu’il faut tenir compte du montant prévu dans les tables. Les mots « pas indiqué », lesquels indiqueraient que le parent payeur a le fardeau d’établir qu’une dérogation au montant déterminé en application de l’art. 3 est justifiée, ne se retrouvent nulle part à l’art. 9. La Cour divisionnaire a commis une erreur en ne tenant pas compte des différences importantes qui existent au niveau du libellé des divers articles. L’analyse de l’art. 9 effectuée par la Cour divisionnaire fait apparaître une présomption que ne prévoit pas le libellé de l’article et qui est contraire à la formulation même de la disposition et aux principes d’interprétation des lois.

[36] En vue de faire confirmer la décision de la Cour divisionnaire, l’avocat de la mère s’est notamment fondé sur une partie du par. 42 des motifs rendus par le juge Bastarache dans l’arrêt Francis c. Baker :

Pour l’excédent de 150 000 $ du revenu du parent débiteur, le montant strict prévu dans les lignes directrices peut immédiatement être révisé; suivant le sous-al. 4b)(ii), le tribunal peut diminuer ou majorer tout montant imputable à l’excédent du seuil de 150 000 $ s’il est d’avis que ce montant n’est pas indiqué compte tenu des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation des enfants, ainsi que de la capacité financière de chaque époux. Quoi qu’il en soit, d’après le sens ordinaire de cette disposition, son contexte dans le régime général des pensions alimentaires pour enfants, et les objectifs des lignes directrices, je suis d’avis que dans tous les cas le législateur a voulu qu’il existe une présomption en faveur des montants prévus dans les tables. Je conviens avec le juge Abella que les mots « Règle générale » employés à la note marginale de l’art. 3 des lignes directrices sont pertinents à cet égard. Par conséquent, les montants prévus dans les lignes directrices peuvent être majorés ou diminués en vertu de l’art. 4 uniquement si la partie qui demande un rajustement semblable a réfuté la présomption selon laquelle le montant prévu dans la table applicable est indiqué. [C’est nous qui soulignons.]

[37] L’extrait ci-haut ne se prête pas à un examen hors contexte. Les mots « dans tous les cas » désignent tous les cas auxquels l’art. 3 s’applique. L’article 3 lui-même reconnaît que les calculs qui y sont prévus ne s’appliquent pas en cas de « disposition contraire des présentes lignes directrices ». L’article 9 prévoit un régime différent visé par cette exception.

[38] L’alinéa 9a) exige que, dans les cas de garde partagée, le tribunal détermine le montant de l’ordonnance alimentaire en tenant compte des revenus des deux parents ou, selon le libellé de la disposition, compte tenu « des montants figurant dans les tables applicables à l’égard de chaque époux ». Ainsi, à notre avis, la présomption énoncée à l’art. 3 qui, selon le tribunal dans l’arrêt Francis v. Baker, s’appliquait à l’art. 4, ne s’applique pas à l’art. 9. Contrairement à l’art. 9, l’art. 4 renvoie expressément à l’art. 3 et exige que le tribunal applique cette disposition à moins qu’il n’en résulte une ordonnance non indiquée. Dans le contexte de l’art. 4, une présomption en faveur de l’approche prévue par l’art. 3 est compatible avec le libellé de la loi. L’obligation selon laquelle le parent payeur prévu à l’art. 4 doit démontrer par une preuve claire et convaincante qu’un tel montant n’est pas indiqué est compatible avec les objectifs généraux des Lignes directrices. Au paragraphe 39 de l’arrêt Francis c. Baker, la Cour suprême a précisé que ces objectifs étaient « d’établir d’une manière prévisible et uniforme des niveaux équitables de soutien des enfants par les deux parents au moment de la rupture du mariage » et de veiller « à réduire au minimum les effets du divorce sur [les enfants] ».

[39] L’article 9 doit être interprété compte tenu de ces objectifs, mais également au regard du libellé de l’article, qui se distingue nettement de celui de l’art. 4. Au paragraphe 40 de l’arrêt Francis c. Baker, la Cour suprême a conclu que, pour interpréter correctement l’art. 4, il faut « soupeser les objectifs de prévisibilité, d’uniformité et d’efficacité en fonction des objectifs d’équité, de souplesse et de reconnaissance des « ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation [réels] des enfants » ». Dans le même ordre d’idées, pour interpréter l’art. 9, il faut soupeser les objectifs de prévisibilité, d’uniformité et d’efficacité en fonction des objectifs d’équité, de souplesse et de reconnaissance des « ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation [réels] de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée » (al. 9c)). Le tribunal doit aussi tenir compte des montants figurant dans les tables applicables « à l’égard de chaque époux » (al. 9a)) et « des coûts plus élevés associés à la garde partagée » (al. 9b)). [C’est nous qui soulignons.]

[40] Il nous semble que la Cour divisionnaire ait commis une erreur en assimilant le montant calculé à l’art. 3 au « montant prévu par les Lignes directrices ». La Cour a commis la même erreur en précisant qu’« [i]l ne suffit pas d’invoquer la disposition discrétionnaire de l’art. 9 pour avoir droit à une dérogation ». Au contraire, lorsque le critère de 40 p. 100 énoncé à l’art. 9 est respecté, cette disposition établit la façon de calculer le montant de la pension alimentaire pour enfants, soit un calcul très différent de celui prévu à l’art. 3 ou l’art. 4. Selon notre interprétation de l’art. 9 et notamment de l’expression « est déterminé » dans le premier paragraphe, une dérogation au montant déterminé en application de l’art. 3 ou de l’art. 4 est requise et le tribunal doit suivre la procédure établie à l’art. 9. Nous comprenons qu’il en résulte ainsi une plus grande incertitude et une plus grande subjectivité dans le calcul des ordonnances alimentaires au profit des enfants, mais il s’agit là d’une conséquence inévitable du libellé de l’art. 9.

[41] Dans ses observations, l’avocat de la mère a tenté d’appuyer la décision de la Cour divisionnaire en renvoyant à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Metzner c. Metzner, [1999] C.S.C.R. no 481. Il s’agissait d’une décision rendue sur une demande d’autorisation d’appel et renvoyant l’affaire à la Cour d’appel de Colombie-Britannique. Les motifs rendus par les juges saisis de la demande d’autorisation, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et Bastarache, se lisent comme suit :

Étant donné que la Cour d’appel a rendu sa décision en fonction de l’incidence de l’application des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants sur les modalités de la garde, et du par. 17(6.2) de la Loi sur le divorce, sans bénéficier de l’arrêt de notre Cour Francis c. Baker, [1999] 3 R.C.S. 250, qui prescrit une pension alimentaire correspondant aux conditions de vie réelles des enfants, l’affaire est renvoyée à la Cour d’appel pour que celle-ci la tranche conformément à l’arrêt Francis c. Baker.

[42] La décision initiale de la Cour d’appel de Colombie-Britannique est publiée à (1999), 69 B.C.L.R. (3d) 39, 175 D.L.R. (4th) 587. Les motifs de la majorité, rendus par le juge Hollinrake(le juge Southin, souscrivant à ses motifs), ne mentionnaient aucunement l’art. 9 et portaient plutôt sur le par. 17(6.2) de la Loisur le divorce, ce qui explique le renvoi à ce paragraphe dans l’ordonnance de renvoi. Le paragraphe 17(6.2) prévoit qu’en rendant une ordonnance modificative, le tribunal peut fixer un montant différent de celui qui serait déterminé conformément aux Lignes directrices si, à la fois, des dispositions spéciales d’un jugement, d’une ordonnance ou d’une entente écrite relatifs aux obligations financières des époux ou au partage de leurs biens accordent un avantage à l’enfant pour qui les aliments sont demandés, et le montant déterminé conformément aux Lignes directrices serait inéquitable eu égard à ces dispositions. Le renvoi à l’arrêt Francis c. Baker dans la brève mention de la Coursuprême doit être interprété dans cette optique. Il ne peut être considéré comme une indication selon laquelle le tribunal avait décidé que l’interprétation de l’art. 9 était régie par l’arrêt Francis c. Baker. Dans les motifs rendus par le tribunal, l’art. 9 n’est mentionné que dans les motifs dissidents du juge Rowles.

[43] Notre opinion se trouve confirmée par la décision ultérieure de la Cour d’appel de Colombie-Britannique, publiée à (2000), 80 B.C.L.R. (3d) 133, 190 D.L.R. (4th) 366, qui interprète l’ordonnance de renvoi de la Cour suprême du Canada. Les motifs de la majorité, rendus par le juge Finch (le juge Huddart, souscrivant à ses motifs), portent sur l’application de l’art. 4 des Lignes directrices (la disposition ayant fait l’objet du litige dans l’arrêt Francis c. Baker) dans le contexte du par. 17(6.2) de la Loi. Il n’y a aucune mention de l’article 9. En fait, il n’est pas tout à fait clair que l’affaire ait porté sur l’art. 9. Le juge du procès avait rendu une ordonnance de garde inhabituelle attribuant la garde au père, qui était riche, mais prévoyant que les enfants résideraient principalement avec la mère. Pour ces motifs, l’arrêt Metzner n’appuie pas le résultat obtenu par la Cour divisionnaire.

[44] Alors que la Cour divisionnaire a commis une erreur en interprétant l’art. 9 de manière à ce que celui-ci crée une présomption en faveur du montant prévu par les Lignes directrices, la juge des requêtes a commis une erreur en appliquant essentiellement l’approche fondée sur la compensation prévue à l’art. 8. L’article 8 traite de la garde exclusive. Il y a garde exclusive lorsque, par exemple, deux enfants sont issus du mariage et chaque parent a la garde d’un enfant. Lorsqu’il y a garde exclusive, le montant de l’ordonnance alimentaire est égal à la différence entre les montants que les époux auraient à payer si chacun d’eux faisait l’objet d’une demande d’ordonnance alimentaire. Il s’agit d’une approche axée sur des formules. Contrairement aux autres articles mentionnés ci-haut, l’art. 8 ne confère aucun pouvoir discrétionnaire au tribunal.

[45] L’approche fondée sur la compensation prévue à l’art. 8, qui est axée sur des formules, n’existe pas à l’art. 9. Le libellé de l’art. 9 exige que le tribunal détermine le montant de la pension alimentaire pour enfants « compte tenu » des trois facteurs y énoncés. Le libellé de l’article 9, ainsi que le texte de l’alinéa b) se rapportant aux coûts plus élevés associés à la garde partagée et celui de l’alinéa c), « des ressources, des besoins et, d’une façon générale, de la situation de chaque époux et de tout enfant pour lequel une pension alimentaire est demandée », donnent à penser que chaque cas doit faire l’objet d’une approche individualisée et fondée sur les faits.

[46] L’approche rigide fondée sur la compensation ne tient pas compte du fait que la garde partagée peut entraîner, à l’égard du soin des enfants, des coûts plus élevés que le montant prévu par les Lignes directrices qu’un parent serait autrement tenu de payer. Elle fait aussi abstraction des habitudes de dépense des parties à l’égard de l’enfant. Si le législateur avait voulu adopter une approche fondée sur la compensation dans les cas visés à l’art. 9, il l’aurait précisé.

[47] En l’espèce, après avoir appliqué une approche rigide fondée sur la compensation, la juge des requêtes a majoré le montant net après compensation au moyen d’un multiplicateur, comme cela se fait dans certains ressorts aux États-Unis. Pour des motifs que nous préciserons ci-dessous, nous ne reprochons pas à la juge des requêtes d’avoir utilisé un multiplicateur.

[48] Toutefois, l’utilisation d’un multiplicateur par la juge des requêtes ne peut remédier à son défaut d’effectuer une analyse complète en vertu de l’art. 9 des Lignes directrices. Son commentaire, « Nous ne faisons que des calculs aujourd’hui », laisse supposer une approche mécanique. En outre, tel que mentionné ci-haut, lorsque la mère, qui n’a reçu la déclaration de revenus du père pour 2000 que le jour de l’audience le 18 mai2001, a indiqué qu’elle souhaitait contester certaines déductions faites par le père, la juge des requêtes lui a répondu qu’elle pourrait le faire « à un autre moment ». Aucun autre moment n’a été mis à la disposition de la mère. Lorsque la mère, qui se représentait elle-même, a tenté d’expliquer qu’une réduction de la pension alimentaire pour enfants lui causerait de « grandes difficultés financières », elle s’est fait interrompre par l’avocat du mari, qui a indiqué que les observations de la mère ne se trouvaient pas dans les documents et que [TRADUCTION] « […] sinon, il y aurait production de preuves alors que nous ne déposons pas aujourd’hui ». La juge des requêtes n’a pas cherché à savoir si la mère souhaitait déposer au sujet des difficultés excessives aux termes de l’art. 10 des Lignes directrices, examiné s’il fallait permettre à la mère de modifier ses documents pour tenir compte de ces difficultés excessives, ni ajourné l’affaire ou ordonné que la question soit instruite. Bien que la juge des requêtes ait brièvement mentionné les paragraphes de l’art. 9, son raisonnement était catégorique et elle n’a pas indiqué comment elle était arrivée à sa conclusion.

L’application