COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
LES JUGES D’APPEL WEILER, ROSENBERG ET GOUDGE
ENTRE :
PATRICK J. DALY, CAROL A. DALY,
PATRICK D.A. MEANY, KATHLEEN
MEANY, PAUL B.R. FERNANDES, LE
CONSEIL DES ÉCOLES CATHOLIQUES DU GRAND TORONTO et le ONTARIO SEPARATE SCHOOL TRUSTEES’ ASSOCIATION,
requérants,
(intimés)
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ONTARIO,
(intimé)
et
L’ASSOCIATION DES ENSEIGNANTES ET DES ENSEIGNANTS CATHOLIQUES ANGLO-ONTARIENS, LA FÉDÉRATION DESENSEIGNANTES-ENSEIGNANTS DES ÉCOLES SECONDAIRES DE L’ONTARIO, L’ASSOCIATION DES ENSEIGNANTES ET DES ENSEIGNANTS FRANCO-ONTARIENS ET LA CORPORATION OF THE CIVIL LIBERTIES ASSOCIATION,
intervenantes
(appelantes)
)
) Me Paul J.J. Cavalluzzo
) l’appelante, l’Association des
) enseignantes et des enseignants
) catholiques anglo-ontariens
)
)
) Me Aubrey E. Golden et
) Me Patricia L. D’Heureux pour
) l’appelante, la Fédération des
) enseignantes – enseignants des
) écoles secondaires de l’Ontario
)
)
) Me Peter D. Lauwers pour les
) intimés
)
)
) Me Martin J. Doane et Me Laura C.
) Young pour l’intervenante,
) l’Association canadienne des
) libertés civiles
)
)
) Me Ronald Foerster
) Dufferin-Peel Roman Catholic
) Separate School Board
)
)
)
) Audition les 11 et 12 janvier 1999
)
LE JUGE D‘APPEL WEILER
APERÇU
[1] Le point litigieux en l’espèce consiste à savoir si le juge Sharpe[1] a eu raison de déclarer que l’article 136 de la Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, chap. E-2, est inopérant parce qu’il viole la garantie accordée aux écoles confessionnelles par le paragraphe 93(1) de la Loi constitutionnelle de 1867[2]. L’article 93 dit que rien dans ces lois ne devra préjudicier à aucun droit ou privilège conféré, lors de l’union, par la loi aux catholiques romains relativement aux écoles séparées.
[2] Pour des raisons de commodité, l’article 136 est reproduit plus bas :
136 (1) Aux fins de maintenir le caractère distinctif des écoles séparées, le conseil d’écoles catholiques peut exiger, à titre de condition d’emploi, que les enseignants qu’il engage après la période de dix ans prévue au paragraphe 135(6)[3] acceptent de respecter, dans l’exercice de leurs fonctions, la philosophie et les traditions des écoles catholiques.
(2) Sous réserve du paragraphe (1) et malgré l’article 24 du Code des droits de la personne, l’article 5 du Code s’applique pour veiller à ce que les enseignants à l’emploi d’un conseil d’écoles catholiques possèdent les mêmes chances d’emploi, de perfectionnement et de promotion.
(3) Si un tribunal décide définitivement que le paragraphe (1) ou (2) porte préjudice à un droit ou à un privilège en ce qui concerne les écoles confessionnelles qui est garanti par la Constitution du Canada, les paragraphes (1) et (2) sont abrogés, l’intention de la Législature étant que les autres dispositions de la loi sont distinctes et indépendantes de ces paragraphes. 1986, chap. 21, art. 2, en partie.
[3] Le renvoi à l’article 24 du Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, chap. H.19 au paragraphe 13(2) est d’importance capitale dans le présent appel. L’article 24 du Code permettrait à un conseil d’écoles catholiques d’accorder la préférence aux catholiques, en matière d’emploi et de promotion, s’il pouvait être démontré qu’il s’agissait là d’une qualité requise exigée de bonne foi. Le paragraphe (2) de l’article 136 de la Loi sur l’éducation prévient l’application de l’article 24 du Code.
[4] Lu dans son ensemble, l’article 136 dit que si un enseignant accepte de respecter la philosophie d’une école séparée, le conseil d’écoles catholiques ne peut prendre en considération la religion de cet enseignant dans la prise de décisions en matière d’emploi. Pour les motifs qui suivent, j’estime que le juge Sharpe a déclaré à juste titre que l’article 136 de la Loi sur l’éducation était inopérant parce qu’il viole le paragraphe 93(1) de la Loi constitutionnelle.
[5] L’article 136 a été adopté après la décision de cette cour qui confirmait la constitutionnalité de la mesure législative qui accordait plein financement aux écoles secondaires séparées catholiques : voir l’arrêtReference Re Act to Amend the Education Act(1986), 53 O.R. (2d) 513 (C.A.). Lorsque la décision de la Cour d’appel sur la Referencea été portée auprès de la Cour suprême, celle-ci a été priée de donner aussi son opinion sur la constitutionnalité de l’article 136, à l’époque récemment adopté. La Cour suprême a refusé de le faire, cependant, en l’absence de l’avis de notre cour sur la question; voir [1987] 1 R.C.S. 1148. Certains contribuables individuels des écoles séparées et conseillers scolaires des conseils des écoles séparées catholiques ont alors présenté une demande visant à obtenir un jugement déclarant que l’article 136 violait les droits garantis par le paragraphe 93(1) de la Loi constitutionnelle de 1867. Dans la décision dont il est interjeté appel, le juge Sharpe accordait le jugement réclamé et déclarait inopérant l’article 136.
[6] Dans l’arrêt Le procureur général du Canada c. Greater Hull School Board, [1984] 2 R.C.S. 575 à la page 582, le juge Chouinard a noté que pour réclamer la protection prévue au paragraphe 93(1) de laLoi constitutionnelle de 1867, les conditions suivantes doivent être réunies :
a) il doit s’agir d’un droit ou privilège relatif à une école confessionnelle;
b) dont jouissait une classe particulière de personnes;
c) en vertu d’une loi;
d) en vigueur au moment de l’union (Confédération)
e) et auquel on porte préjudice.
[7] À mon avis, le présent appel exige le règlement de deux questions :
1) Le juge Sharpe a-t-il à bon droit décidé qu’au moment de la Confédération, les écoles séparées catholiques jouissaient du droit ou du privilège légal de préférer les catholiques en matière d’emploi ou de promotion?
2) Même si le droit de préférer les catholiques existait à l’époque de la Confédération, le juge Sharpe a-t-il eu raison de conclure que l’article 136 portait atteinte à un droit ou un privilège garanti par le paragraphe 93(1)?
Pour les motifs qui suivent, la réponse à ces deux questions est affirmative et l’appel est rejeté.
ANALYSE
1. Le juge Sharpe a-t-il à bon droit décidé qu’au moment de la Confédération, les écoles séparées catholiques jouissaient du droit ou du privilège légal de préférer les catholiques en matière d’emploi ou de promotion?
[8] L’Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut-Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées, 26 Vict., chap. 5 (* la Loi Scott +)[4] a été la dernière loi relative aux écoles séparées à être adoptée avant la Confédération. L’article 2 de la Loi Scott accordait aux catholiques le droit d’établir une école séparée pour les catholiques, pourvu qu’il y ait au moins cinq personnes résidant dans les limites d’un arrondissement scolaire ou d’un rayon de trois milles carrés, et le droit d’élire * … des syndics pour l’administration + des écoles. L’article 7 de la Loi Scott conférait aux syndics des écoles séparées catholiques du Haut-Canada tous les pouvoirs que possédaient les syndics des écoles communes. Sous le régime de la Common Schools Act, 22 Vict., chap. 64, art. 27, les syndics avaient le pouvoir * … d’engager et employer les instituteurs + et, en vertu de l’alinéa 79(8)b), le droit * de fixer . . . leurs conditions d’emploi, leur rémunération et les fonctions qu’ils auront à exercer +.
[9] Le juge Sharpe a étudié, à la page 52, la preuve qui lui était soumise à la lumière de la législation en question :
[TRADUCTION]
La preuve montre qu’à l’époque, l’enseignant catholique était considéré comme étant seul capable d’enseigner le programme d’études catholique. Il ne semble y avoir aucun doute qu’au moment de la Confédération, les conseils d’écoles séparées tenaient compte de la foi pratiquée par les enseignants en matière d’emploi, et que ceci était accepté non seulement par les catholiques mais par le reste de la collectivité, y compris ceux qui étaient dans les écoles communes.
Bien qu’une pratique en vigueur au moment de la Confédération en dehors de toute sanction légale ne constitue pas * un droit ou privilège + au sens du paragraphe 93(1) : (voir Renvoi : An Act to Amend the Education Act (Ontario), [1987] 1 R.C.S. 1148 aux pages 1177-1178, 40 D.L.R. (4th) 18) [ci-après appelé leRenvoi relatif au projet de loi 30], un droit auquel s’applique la protection du paragraphe 93(1) peut être prévu de façon* implicite + par l’économie de la Loi.
Il a conclu à la page 54 :
Étant donné ce cadre législatif et le climat d’animosité religieuse qui existait au Canada avant la Confédération, j’estime qu’en conférant aux syndics des écoles séparées le pouvoir de choisir et d’engager les enseignants, la législature coloniale envisageait que ce pouvoir pouvait être exercé de façon préférentielle en faveur des catholiques. Comme il a été souligné, la protection offerte au paragraphe 93(1) s’applique à un pouvoir implicite.
. . . . .
Si on lit correctement la Loi Scott de concert avec la Common Schools Act, à l’époque de la Confédération les syndics des écoles séparées jouissaient, selon la loi, du droit de préférer les enseignants catholiques en matière d’emploi. Même si ce droit n’est pas explicite, le pouvoir d’engager des enseignants est conféré en termes généraux. Étant donné l’objectif et la philosophie des écoles séparées et les attitudes ayant cours à l’époque en matière de religion, je conclus que les syndics des écoles séparées avaient le droit implicite de préférer les enseignants de religion catholique lorsqu’ils prenaient des décisions en matière d’emploi.
[10] L’appelante B la Fédération des enseignantes-enseignants des écoles secondaires de l’Ontario (* FEEÉSO +) et l’intervenante B l’Association canadienne des libertés civiles (* ACLC +) B soutiennent que le juge Sharpe a conclu à tort que les syndics des écoles séparées catholiques avaient le droit ou le privilège implicite* selon la loi + de préférer les enseignants catholiques dans l’exercice de leur pouvoir d’employer des instituteurs. Elles font valoir qu’un * droit ou privilège + mis à l’abri de l’ingérence législative en vertu du paragraphe 93(1) doit être exprimé expressément dans une disposition législative existant au moment de la Confédération. La FEEÉSO et l’ACLC reconnaissent que dans le Renvoi relatif au projet de loi 30, précité, à la page 1183, le juge Wilson a conclu que même si laCommon Schools Act ne conférait pas aux syndics des écoles le pouvoir exprès de prescrire les matières à enseigner dans les écoles, l’économie de la Loi le donnait implicitement. Le juge Wilson a par conséquent reconnu qu’un droit ou un privilège protégé par la loi peut être contenu implicitement dans la Loi. La FEEÉSO et l’ACLC font valoir que l’approche adoptée par le juge Wilson dans le Renvoi relatif au projet de loi 30 n’a toutefois pas d’application en l’espèce, car le point litigieux ne vise pas l’égalité en matière de financement de l’éducation, et que le juge Sharpe a commis une erreur en adoptant cette approche.
[11] Je ne suis pas d’accord. L’approche téléologique adoptée par le juge Sharpe est dictée par le paragraphe 93(1) de laLoi constitutionnelle de 1867, et elle s’applique par conséquent à l’espèce. Comme l’a remarqué le juge Wilson dans leRenvoi relatif au projet de loi 30, précité, à la page 1196 :
… le par. 93(1) de la Loi constitutionnelle de 1867 était destiné à conférer une valeur constitutionnelle aux droits et privilèges attribués par la loi Scott et la Common Schools Act de 1859. Le paragraphe 93(1) devrait, à mon avis, être interprété de manière à réaliser son objet manifeste qui est d’accorder une solide protection à l’enseignement catholique dans la province de l’Ontario …
[12] L’approche téléologique est d’application générale et elle ne se limite pas aux questions de financement. Le juge Iacobucci l’a subséquemment appliquée au nom de la majorité de la Cour suprême dans l’arrêt Ontario Home Builders Association v. York Region Board of Education (1996), 137 D.L.R. (4th) 449 à la page 489 (C.S.C.).
[13] La FEEÉSO et l’ACLC ont aussi affirmé, dans le même ordre d’idée, qu’aucune loi applicable existant à l’époque de la Confédération ne contient un libellé qui appuie l’existence du droit implicite d’accorder un traitement préférentiel fondé sur la religion en matière d’emploi des enseignants des écoles séparées. Cet argument voudrait que la Cour applique une approche formaliste à l’interprétation. Là encore, un tel argument doit être rejeté. Comme l’a dit le juge Iacobucci à la page 489 de l’arrêtOntario Home Builders’ Association, précité :
… la jurisprudence récente, dont l’arrêtGrand Montréal, Commission des écoles protestantes c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 377, à la p. 402, 57 D.L.R. (4th) 521 (C.S.C.), continue de mettre en garde contre une interprétation formaliste du par. 93(1) qui risquerait de ne pas protéger l’essence de la garantie qu’elle renferme :
Certes, les droits ou privilèges résultant de textes législatifs ordinaires, dont parle le par. 93(1), sont figés depuis la Confédération. Mais tout comme la compétence provinciale de base, qui selon le vicomte Cave n’a pas été* stéréotypée + lors de l’Union, l’exception à cette compétence a également évolué au cours des années sous l’effet de l’interprétation judiciaire. La façon dont les tribunaux ont abordé l’interprétation de l’expression * relativement aux écoles confessionnelles + dans des causes comme l’affaire Hull, précitée, [. . .] démontre que la loi en vigueur * lors de l’Union + ne suffit pas à elle seule pour déterminer la nature du droit constitutionnel que garantit le par. 93(1).
[14] Tentant de contourner cet argument, la FEEÉSO et L’ACLC ont souligné que le droit des syndics catholiques d’employer et de promouvoir les enseignants était limité par d’autres dispositions de la Loi Scott et de la Common Schools Act. Ceux et celles qui enseignaient dans les écoles séparées devaient être titulaires de * certificats de capacité + tout comme les enseignants des écoles communes : article 13 de la Loi Scott. Lorsqu’ils cherchaient à obtenir leurs certificats, les enseignants devaient prouver qu’ils étaient de bonnes moeurs et des sujets de Sa Majesté : articles 80 et 99 de laCommon Schools Act. En outre, le gouverneur était habilité à constituer un Conseil de l’instruction publique et à établir des règlements pour [TRADUCTION]* l’organisation, le gouvernement et la discipline des écoles communes et pour la classification des écoles et des enseignants + : articles 114 et 119 de la Common Schools Act. En dernier lieu, les écoles séparées étaient assujetties à l’inspection du surintendant en chef : article 26 de la Loi Scott.
[15] La FEEÉSO et l’ACLC soutiennent que parce que l’autorité des syndics des écoles séparées était assujettie à celle du Conseil de l’instruction publique et du surintendant en chef, les syndics n’avaient ni le droit ni le privilège de tenir compte de la religion des enseignants et matière d’emploi et de promotion. L’appartenance religieuse, disent-elles, est une caractéristique sur laquelle les syndics des écoles séparées n’exerçaient aucune autorité. Elles font valoir que le juge Sharpe a commis une erreur parce que ses motifs ne prennent pas en considération ces dispositions ni le préambule de la Loi Scott, qui accordait aux catholiques * certains droits + dans le but * … d’établir une plus grande uniformité entre les lois qui règlent les écoles séparées et celles des écoles communes +.
[16] Ces arguments ne sont cependant pas en accord avec l’approche téléologique exigée par les arrêts Ontario Home Builders et le Renvoi relatif au projet de loi 30, précités. L’objet des écoles publiques, ou * écoles communes +, était de rendre possible l’enseignement d’un programme d’études commun, entièrement indépendant de toute doctrine religieuse, parce que des enfants de diverses confessions religieuses fréquentaient ces écoles : voir la décision Quebec Association of Protestant School Boards et al v. Attorney-General of Québec et al. (1985), 21 D.L.R. (4th) 36 aux pages 44 et 45 (C.S. Qué.). La fin recherchée en accordant aux catholiques le droit au financement des écoles séparées et le droit d’élire des syndics pour gérer leurs propres écoles était de permettre la transmission de la doctrine de la religion catholique aux enfants des catholiques, tout en leur enseignant des matières profanes. VoirBrophy v. A.G. of Manitoba, [1895] A.C. 202 (J.C.P.C.), les motifs du Lord Chancellor à la page 214; les motifs dissidents du juge Anglin dans l’arrêt Tiny Separate School Trustees v. The King, [1927] R.C.S. 637 à la page 656, adoptés par notre Cour dans l’arrêtReference re Education Act (Ontario) and Minority Language Rights, (1984), 47 O.R. (2d) 1, aux pages 55 et 56; Caldwell v. Stuart(1984), 15 D.L.R. (4th) 1 (C.S.C.) 608, aux pages 618 et 619 et 624; et Canadian Civil Liberties Association v. Ontario (1990), 71 O.R. (2d) 341 (C.A.) aux pages 363 et 367. À l’époque de la Confédération, lorsque l’école à pièce unique et à un seul enseignant n’était pas inusitée, il aurait été inimaginable qu’une personne autre qu’un catholique puisse enseigner la foi catholique aux élèves. Bien que la coutume ne soit pas protégée par le paragraphe 93(1), l’histoire et le but de ce paragraphe ne sauraient être négligés. Ne pas permettre de prendre la religion en considération lorsqu’il s’agissait d’employer un enseignant aurait contrecarré l’objet de laLoi Scott. Ainsi, le pouvoir détenu par le Conseil de l’instruction ne pouvait être exercé pour faire échec à cette garantie constitutionnelle du droit à l’enseignement catholique : voir le Renvoi relatif au projet de loi 30, précité, aux pages 1194 et 1195. Le droit d’employer était garanti par la loi, ainsi que le droit de gérer les écoles. Aucun règlement établi par le Conseil de l’instruction ne pouvait l’emporter sur ces pouvoirs.
[17] L’ACLC a aussi avancé que le pouvoir de tenir compte de la religion en matière d’emploi était contraire à la loi antérieure à la Confédération portant le titreAct Respecting Rectories (Can) 14 & 15 Vict., chap. 175 (1852) le * Imperial Statute of 1852 +. Cette loi enlevait à l’Église anglicane sa qualité d’Église d’État dans la province du Canada et, a-t-on soutenu, reconnaissait le principe de l’égalité des religions. Conséquemment, l’ACLC soutient que l’emploi d’enseignants catholiques pour les écoles séparées ne constituait qu’une pratique non protégée par la loi. Le juge Sharpe a rejeté cette prétention au motif que l’appartenance religieuse des enseignants faisait l’objet explicite de la législation relative aux écoles séparées avant la Confédération. Il a dit à la page 53 :
[TRADUCTION]
Avant l’adoption de An Act to Amend the Law Relating to Separate Schools in Upper Canada, 18 Vict., chap. 131 (la* Taché Act +, le droit d’établir une école séparée catholique dépendait de la foi professée par les enseignants dans l’école publique. Si l’un des enseignants dans les écoles publiques était catholique, alors aucune école séparée ne pouvait exister. Si un enseignant catholique était employé par l’école publique, toute école séparée précédemment établie devait fermer ses portes. Une conséquence de la Taché Acta été de permettre l’établissement et le maintien d’écoles séparées catholiques indépendamment de la religion des enseignants dans les écoles publiques.
[18] En concluant ce qui précède, le juge Sharpe a passé en revue le contexte historique dans lequel a été adoptée laImperial Statute of 1852, rejetant avec raison la prétention de l’ACLC que cette loi affectait tout droit que pouvaient avoir les syndics des écoles catholiques d’employer ou de promouvoir les enseignants des écoles catholiques. L’un des sujets de ressentiment à l’époque de la Rébellion de 1837 était le fait que des terres étaient réservées et données au clergé de l’Église anglicane, à l’exclusion de toute autre religion. Après la Rébellion, le partage des réserves du clergé s’est fait entre les autres confessions en 1840; les presbytères anglicans qui avaient été dotés ont été séparés de l’État en 1852; et les réserves du clergé ont été abolies en 1854. Cet historique révèle que la mesure législative sur laquelle s’appuie l’ACLC vise entièrement les églises et pas du tout les écoles. Même si l’on accepte l’argument voulant que la loi concernée conférait à chacun le droit de pratiquer sa religion dans une mesure raisonnable, ce droit ne s’est pas transformé, à l’époque, en celui d’être employé dans toute école séparée catholique.
[19] Même si la Imperial Statute of 1852 était censée toucher l’emploi dans les écoles séparées catholiques, elle doit s’interpréter comme étant assujettie à la Loi Scott pour deux motifs. Premièrement, l’adoption plus récente de la Loi Scott juste avant la Confédération lui donne préséance sur la Imperial Statute of 1852. Les règles d’interprétation des lois précisent que * [l]a dernière volonté de la législature l’emporte + : Pierre-André Côté, L’interprétation des lois au Canada, 3e éd. (1992), à la page 454. Deuxièmement, la Loi Scott, étant une loi qui vise expressément l’instruction, est considérée comme faisant figure d’exception relativement à d’autres lois plus générales, telles la Imperial Statute of 1852 : voir le livre d’Elmer Driedger, Construction of Statutes, 2e éd. (1983), à la page 227.
[20] L’argument des appelantes relatif à la Imperial Statute ne tient pas compte non plus de l’arrêt Hirsch v. The Protestant Board of School Commissioners of Montreal, [1926] R.C.S. 246, dans lequel le juge en chef Anglin a déclaré aux pages 269 et 270 que ni les conseils scolaires protestants ni les conseils scolaires catholiques ne pouvaient être contraints à employer comme enseignants des non-adhérents. En appel au Conseil Privé, [1928] A.C. 200, le vicomte Cave, L.C., en discutant du droit ou privilège dont* jouissait selon la loi toute catégorie de personnes au moment de l’Union +, a déclaré à la page 212 :
[TRADUCTION]
Les catholiques de Montréal ou de Québec formaient une catégorie de personnes qui avaient le droit et le privilège de voir leurs écoles contrôlées et gérées par des commissaires catholiques et leurs enseignants examinés par des examinateurs de la même confession; et les mêmes privilèges appartenaient aux protestants de chaque ville à l’égard des écoles relevant du Protestant Board of Commissioners. Ce point de vue est confirmé non seulement par des expressions contenues dans les jugements de ce Board dans les affaires manitobaines (City of Winnipeg v. Barrett, [1892] A.C. 445, aux pages 226 et 227) et dans l’affaire d’Ottawa (Ottawa Separate School Trustees v. Mackell, [1917] A.C. 62, à la page 69), mais aussi par la déclaration catégorique des juges pleins d’expérience qui ont traité de cette question dans les tribunaux canadiens.
[21] Comme l’a établi le vicomte Cave, à l’époque de la Confédération, les catholiques jouissaient du privilège de faire examiner les personnes qui enseignaient dans leurs écoles par des examinateurs catholiques. Il en résulte implicitement que le droit ou le privilège d’exclure les enseignants en raison de leur religion existait en vertu de la loi à cette époque.
[22] De plus, dans l’arrêt Renvoi relatif à la Loi sur l’instruction publique (Qué.), précité, le juge Gonthier a déclaré à la page 580 qu’en dehors des villes de Québec et Montréal, le droit d’avoir une école confessionnelle ne comprenait pas le droit ou le privilège d’admettre des enfants d’une autre foi. (À Québec et à Montréal, les écoles confessionnelles avaient le statut d’écoles publiques). De nouveau, on en déduit que si l’école confessionnelle n’avait pas qualité d’école publique, il existait le droit ou le privilège consécutif d’exclure les non-catholiques.
[23] Les appelantes soutiennent en outre que les qualités requises des enseignants étant réglementées, les syndics n’ont pas l’autorité de prendre leur religion en considération, car ce faire imposerait une qualité supplémentaire à celles qui sont déjà prévues. Cet argument est également rejeté. Le droit de modifier un pouvoir implicite a été reconnu par le juge Beetz dans l’arrêt Grand Montréal, Commission des écoles protestantes, précité, à la page 415, où il a adopté l’argument du procureur général du Québec selon lequel :
Les syndics des écoles dissidentes, catholiques ou protestantes sont donc soumis à la réglementation sur les programmes d’études. Mais, compte tenu de la protection constitutionnelle dont ils sont revêtus, ils peuvent adapter ces programmes d’études en les dispensant d’une façon conforme à leurs valeurs religieuses …
[24] Dans la même veine, les syndics des écoles secondaires séparées catholiques sont tenus de respecter l’exigence selon laquelle tous les enseignants engagés doivent être qualifiés. Cependant, vu la protection constitutionnelle prévue à l’article 93, ils peuvent adapter leur pouvoir d’emploi en l’exerçant d’une façon conforme à leurs valeurs religieuses.
[25] Si la Imperial Statute avait introduit la liberté de religion dans les écoles séparées catholiques, il ne serait pas possible de congédier un enseignant pour un motif confessionnel. Les appelantes ne contestent pas le droit des écoles séparées catholiques de congédier un enseignant parce qu’il s’écarte considérablement de la doctrine de la religion catholique (motif d’ordre confessionnel). Voir les arrêts Caldwell v. Stewart, précité, etRe Essex County Roman Catholic Separate School Board v. Porter (1978), 21 O.R. (2d) 255 (C.A.), les motifs du juge d’appel Zuber, aux pages 257 et 258. Contenue implicitement dans la reconnaissance du droit constitutionnel de congédier un enseignant pour un motif d’ordre confessionnel est la reconnaissance de l’importance, pour l’instruction catholique, de la confession à laquelle appartient l’enseignant.
[26] Étant donné ce qui précède, j’estime que le juge Sharpe a conclu à bon droit qu’à l’époque de la Confédération, les syndics des écoles séparées catholiques avaient le droit implicite reconnu par la loi de préférer des personnes appartenant à la religion catholique lorsqu’il s’agissait pour eux d’engager des enseignants.
2. Le juge Sharpe a-t-il eu raison de conclure que l’article 136 portait atteinte à un droit ou un privilège visant l’aspect confessionnel des écoles séparées?
[27] La FEEÉSO et l’ACLC prétendent que même si le droit de préférer des enseignants catholiques dans les décisions en matière d’emploi était garanti * en vertu d’une loi + au moment de la Confédération, l’article 136 ne porte pas atteinte au paragraphe 93(1). Elles font valoir que la preuve en l’espèce n’appuie pas la conclusion du juge Sharpe que le pouvoir d’employer des enseignants en fonction de leur religion est nécessaire pour préserver le caractère catholique des écoles.
[28] Une réponse à cet argument est que le droit d’employer et de promouvoir est en soi une garantie confessionnelle et échappe à l’examen. Si cela est, il n’est pas nécessaire de justifier le droit de manifester une préférence lorsqu’il s’agit d’engager ou de promouvoir un enseignant pour une école secondaire catholique. Je ne suis pas d’accord avec ce point de vue pour les motifs donnés dans la décision Branch Affiliates v. Dufferin-Peel Roman Catholic Separate School Board, publiés en même temps que les présents motifs.
[29] Une autre réponse, qui est celle que j’adopte, c’est que la preuve appuie la conclusion du juge Sharpe que, dans bien des cas, le droit d’exercer une préférence en matière d’emploi fondée sur la religion est nécessaire pour préserver le caractère catholique des écoles séparées catholiques. L’article 136 porte atteinte à la garantie confessionnelle parce qu’il interdit touteconsidération de religion dans l’exercice du pouvoir d’employer, de perfectionner et de promouvoir les enseignants au sein de l’organisation scolaire, même lorsque cette considération est nécessaire pour donner effet à la garantie confessionnelle prévue par l’article 93 de la Loi constitutionnelle.
[30] Il y a deux approches possibles pour en arriver à cette conclusion. L’une est que la garantie prévue au paragraphe 93(1) est un * aspect + non confessionnel, ou administratif, du droit à une éducation catholique. D’après ce point de vue, le droit d’exercer une préférence en matière d’emploi et de promotion est protégé dans la mesure où il est nécessaire pour donner effet à la garantie confessionnelle de la catholicité de l’école : Grand Montréal, Commission des écoles protestantes, précité, motifs du juge Beetz, à la page 415. Selon l’autre point de vue, le paragraphe 136(2) viole le paragraphe 93(1) de la Loi constitutionnelle parce qu’il interdit d’accorder la préférence aux enseignants catholiques même lorsqu’il peut être établi, au moyen de preuves objectives et convaincantes, que cette préférence répond à une qualité requise exigée de bonne foi en vertu du Code des droits de la personne. Les deux approches ne sont pas contradictoires, et l’adoption de l’une ou l’autre peut dépendre de la façon dont la question s’est soulevée.
[31] Qu’il s’agisse de la première approche ou de la seconde, la preuve dont disposait le juge Sharpe justifiait la conclusion que l’article 136 porte atteinte à la garantie constitutionnelle prévue au paragraphe 93(1) parce qu’il retire le droit de chercher à savoir même si un enseignant est catholique dans la prise de décisions en matière d’emploi relativement aux écoles séparées catholiques.
[32] Les appelantes avancent aussi que le juge Sharpe a commis une erreur dans son appréciation de la preuve en l’évaluant sur le fondement de la croyance subjective des déposants. Toutefois, le juge Sharpe n’a pas, comme le suggèrent les appelantes, apprécié la preuve uniquement sur ce fondement. Il a plutôt convenu que la preuve devait être appréciée objectivement, et c’est ce qu’il a fait. En même temps, il n’a pas oublié que la perspective subjective des déposants à l’égard des effets néfastes d’un afflux d’enseignants non catholiques sur le caractère catholique de leurs écoles constituait aussi un facteur pertinent dont il fallait tenir compte. Deux raisons lui permettaient d’agir de la sorte. Premièrement, la raison d’être de la garantie constitutionnelle se fonde sur la conclusion qu’il existe un lien entre la transmission de valeurs religieuses et l’éducation. Un tel lien ne peut être établi autrement qu’au moyen d’éléments de preuve qui sont, au moins en partie, nécessairement subjectifs. Deuxièmement, le droit des catholiques de gérer les écoles séparées catholiques est protégé par le paragraphe 93(1), et la perspective des titulaires du droit constitue une considération légitime. Conséquemment, l’approche du juge Sharpe dans son appréciation de la preuve n’était pas déficiente.
[33] Le principal élément de preuve soumis au juge Sharpe était l’affidavit de Mgr. Murphy, un prêtre catholique titulaire d’un doctorat en éducation et directeur de l’éducation catholique de l’Ontario Separate School Trustees Association. Mgr. Murphy a déposé que le programme d’études ne pourrait être enseigné dans une perspective réellement catholique par des non-catholiques. Le témoignage du professeur Isajiw, professeur de sociologie, a appuyé celui de Mgr. Murphy. Selon son témoignage, le caractère catholique d’une école dépend du dévouement que témoignent les enseignants aux croyances, aux valeurs, aux attitudes et à la connaissance du catholicisme. Le professeur Isajiw a cité des éléments de preuve d’ordre sociologique selon lesquels les croyances, les valeurs et les connaissances se transmettent à la fois directement et indirectement par l’enseignant à l’étudiant, que la matière enseignée soit la religion ou un autre sujet. Bien que des connaissances puissent être imparties par un enseignant non-catholique, la transmission des croyances, des valeurs et des attitudes est une chose différente. Le juge Sharpe a reconnu cette distinction. Il avait le droit de le faire. Le fait que tous les enseignants catholiques ne sont pas des catholiques pratiquants ou que leurs vues sur diverses questions peuvent différer ne change rien à cette conclusion. Comme il l’a dit à la page 67 :
[TRADUCTION]
Une garantie constitutionnelle est un idéal, mais elle doit s’exercer dans un contexte humain. Cela signifie qu’elle ne connaîtra presque certainement jamais son plein accomplissement. Le défaut d’une création humaine d’atteindre la perfection ne saurait assurément pas faire obstacle à l’idéal de la garantie.
[34] La preuve établit qu’une éducation catholique ne vise pas uniquement à transmettre des connaissances et à donner des compétences, mais plutôt à réaliser la formation complète de la personne selon une optique de la vie que révèle la tradition catholique. La confession religieuse des enseignants constitue une considération légitime si le but de l’école de créer une collectivité de croyants imprégnés d’un sens distinct de la culture catholique doit être atteint.
[35] La foi religieuse aura un plus grand rôle à jouer dans l’enseignement de certains sujets comme la religion et les études familiales. Je pense comme le juge Sharpe qu’il serait mal à propos de tenter de connaître les cours, s’il en est, qui ne nécessiteraient par le témoignage d’une préférence à l’égard de la foi de ceux qui les dispensent. Agir ainsi équivaudrait à refaire la loi, ce qui n’est pas la fonction de cette cour. Une attitude semblable aurait aussi pour conséquence, à mon avis, de compartimenter indûment le rôle de l’enseignant au sein de l’école. Celui qui enseigne l’algèbre peut ne pas avoir la possibilité d’infuser la foi catholique dans son cours. Le même enseignant peut toutefois exercer une profonde influence sur le caractère catholique de l’école en ce qui concerne les activités parascolaires comme la présence à la messe, à la pratique de la chorale, ou la création de clubs catholiques.
[36] L’article 136 porte atteinte aux garanties confessionnelles de l’article 93 de la Constitution à d’autres égards. Le paragraphe 136(1) permet au conseil scolaire d’exiger que les enseignants acceptent de respecter la philosophie et les traditions des écoles séparées, et rien de plus. Cet engagement demeure bien en-deçà de la poursuite effective de l’objectif consistant à imprégner les élèves de la doctrine de la religion catholique, soit le but constitutionnellement protégé des écoles séparées. Les syndics, lorsqu’ils décident d’employer ou non un enseignant, ont le droit de considérer le zèle qu’il témoignera à promouvoir les objectifs du catholicisme afin de préserver le caractère catholique de l’école, et non simplement d’exiger que l’enseignant acquiesce passivement à ces objectifs. Le paragraphe peut aussi avoir un effet sur le droit de congédier pour des motifs d’ordre confessionnel. Un enseignant catholique qui épouse une personne divorcée dans le cadre d’une cérémonie civile, comme c’est le cas dans l’affaire Caldwell v. Stewart, précitée, pourrait faire valoir qu’il ou elle respecte néanmoins la philosophie ou les traditions de l’école séparée autant que n’importe quel enseignant non catholique, et qu’il ou elle a le droit de ne pas être congédié(e). Les premiers mots du paragraphe 136(2) l’assujettissent aux dispositions du paragraphe (1). Ce sont là deux raisons supplémentaires pour lesquelles l’article 136, dans son ensemble, porte atteinte aux droits garantis par l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 relativement aux aspects confessionnels des écoles séparées.
DÉCISION
[37] Je rejetterais l’appel.
Publié : le 27 AVRIL 1999.
KMW * K.M. Weiler, J.A. +
* Je souscris à ces motifs, M. Rosenberg, J.A. +
* Je souscris à ces motifs, S. Goudge, J.A. +
APPENDICES
Acte pour réintégrer les catholiques romains du Haut-Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées, 26 Vict., chap. 5(1863) (* La Loi Scott +).
CONSIDÉRANT qu’il est juste et opportun de réintégrer les catholiques romains du Haut-Canada dans l’exercice de certains droits concernant les écoles séparées dont ils jouissaient autrefois, et d’établir une plus grande uniformité entre les lois qui règlement les écoles séparées et celles des écoles communes : à ces causes, Sa Majesté, par et de l’avis et du consentement du conseil législatif et de l’assemblée législative du Canada, décrète ce qui suit :
. . . .
2. Tout nombre de personnes, comprenant au moins cinq chefs de famille étant propriétaires ou locataires, résidant dans les limites d’aucun arrondissement scolaire d’un township, village ou ville incorporé, ou dans les limites d’un quartier d’aucune cité ou ville, et étant catholiques romains, pourront convoquer une assemblée publique des personnes qui désireront établir une école séparée pour les catholiques romains de tel arrondissement scolaire ou quartier, pour l’élection de syndics pour l’administration d’icelle.
. . . .
7. Les syndics des écoles séparées, constitués en corporation en vertu de cet acte, auront les mêmes pouvoirs d’imposer, de prélever et de percevoir des taxes d’école ou souscriptions sur les personnes qui enverront leurs enfants aux écoles séparées ou qui souscriront pour leur soutien, et tous les autres pouvoirs à l’égard de ces écoles séparées, que les syndics des écoles communes ont et possèdent en vertu des dispositions de l’acte concernant les écoles communes.
. . . .
13. Les instituteurs des écoles séparées sous le présent acte devront subir les mêmes examens et recevoir leurs certificats de capacité de la même manière que les instituteurs des écoles communes généralement; pourvu que les personnes autorisées, aux termes de la loi, à agir comme instituteurs dans le Haut ou le Bas-Canada, seront considérées comme instituteurs autorisés pour les fins du présent acte.
. . . .
26. Les écoles catholiques romaines séparées (ainsi que leurs registres) seront sujettes à telle inspection qui pourra de temps à autres être ordonnée par le surintendant en chef de l’éducation, et seront aussi soumises aux règlements qui pourront être imposés de temps à autre par le conseil de l’instruction publique du Haut-Canada.
[TRADUCTION]
Loi sur les écoles publiques, 22 Vict., chap. 64 (1859)
27. Les syndics de chaque circonscription scolaire sont tenus et ont le pouvoir de faire ce qui suit, à savoir :
8. Engager et employer les instituteurs pour la dite circonscription d’école, et déterminer leur salaire;
. . . .
79. Les syndics des conseils scolaires de chaque cité, ville et village sont tenus et ont l’autorisation de faire ce qui suit :
. . . .
8. Déterminer a) le nombre, l’emplacement, le genre et la description des écoles qui doivent être établies et entretenues dans la cité, la ville ou le village; aussi b) le ou les enseignants qui doivent être employés; les modalités de leur emploi; le montant de leur rémunération et les fonctions qu’ils doivent remplir; aussi c) le salaire du surintendant local des écoles nommé par eux, et ses fonctions;
. . . .
80. Aucun enseignant n’est réputé être un enseignant compétent s’il n’est pas titulaire d’un certificat de capacité au moment où il est employé par les syndics et où il demande à être rémunéré sur les fonds de l’école, tel que le prévoit la présente Loi.
. . . .
99. Le certificat de capacité doit porter la signature d’au moins un surintendant d’écoles local, mais aucun certificat ne doit être accordé à quiconque en qualité d’enseignant, qui ne fournit pas la preuve satisfaisante de ses bonnes moeurs, ou qui, au moment où il demande le certificat, n’est pas sujet de naissance ou naturalisé de Sa Majesté, ou qui ne produit pas le certificat attestant qu’il a juré fidélité à Sa Majesté, devant un juge de paix du comté dans lequel il réside.
. . . .
114. Le gouverneur peut constituer un Conseil de l’instruction publique du Haut-Canada, formé d’au plus neuf membres (dont le surintendant en chef de l’instruction) nommés à titre amovible; le Conseil doit respecter, dans l’exercice de ses fonctions, les ordres et les directives légaux du gouverneur.
. . . .
119. Le Conseil est tenu et a le pouvoir de faire ce qui suit :
. . . .
4. Prendre à l’occasion les règlements qu’il estime opportuns en vue de l’organisation, de l’administration et de la discipline des écoles publiques, de la classification des écoles et des enseignants, et des bibliothèques scolaires dans tout le Haut-Canada;
[TRADUCTION]
Loi abrogeant la Loi du Parlement de Grande-Bretagne adoptée la trente et unième année du règne du Roi George Trois, chapitre trente et un, dans la mesure où elle vise les presbytères et la présentation de leurs titulaires, et d’autres fins reliées aux presbytères, 14-15 Vict., chap. 175 (* Les Lois impériales de 1852 +).
CONSIDÉRANT que la reconnaissance de l’égalité devant la loi de toutes les confessions religieuses est un principe reconnu de la législation coloniale; et considérant que dans l’état et la condition de cette province, à laquelle ledit principe s’applique en particulier, il est souhaitable qu’il reçoive la sanction de l’autorité législative directe, et que celle-ci le reconnaisse et le déclare être un principe fondamental de notre constitution politique : à ces causes, il est par conséquent déclaré et édicté