‘Edelstein Construction Ltd. v. Fire Pit Inc. et al. (1996), 93 A.A.C. 26
Hypothèques – Mandat
Cour d’appel de l’OntarioLe juge en chef adjoint Morden et les juges Rosenberg et MoldaverLe 6 septembre 1996
Edelstein Construction Ltd. c. Fire Pit Inc. et al.
Version française du jugement rendu par
[1] Le juge Morden, juge en chef adjoint de l’Ontario : La Cour est saisie de deux appels. Dans le premier, Edelstein Construction Limited (Edelstein) interjette appel d’un jugement sommaire qui rejetait l’action qu’elle avait intentée contre cinq particuliers («les défendeurs») poursuivis en qualité de mandants secrets de Yongolf Ltd. en vertu d’une hypothèque conclue entre The Fire Pit Inc. (Fire Pit) débitrice hypothécaire, et Edelstein, créancière hypothécaire. L’action se fonde sur le par. 19(2) de la Loi sur les hypothèques, L.R.O. 1980, chap. 296 (devenu le par. 20(2) des L.R.O. 1990, chap. M.40), ainsi que sur une convention intervenu entre Edelstein et Yongolf en novembre 1990.
[2] Dans le second appel, Fire Pit attaque le jugement sommaire rendu par la juge qui avait prononcé le jugement sommaire contre Edelstein (les motions pour jugement sommaire ayant été entendues conjointement) et qui rejetait (1) la demande de mise en cause, présentée par Fire Pit (dans l’action instituée par Edelstein), de Gaber Holdings Ltd., à titre d’acheteuse dans le cadre d’une convention achat-vente dans laquelle Fire Pit était la venderesse, afin que Gaber Holdings Ltd. assume son obligation en vertu de l’hypothèque consentie par Edelstein à Fire Pit et (2) la demande entre demandeurs formée par Fire Pit contre les défendeurs en vue d’être indemnisée en vertu de l’hypothèque.
[3] Cette brève description des demandes et de leur résultat sera plus facile à comprendre une fois relatés les faits suivants.
Les faits et les actes de procédure
[4] Le 17 novembre 1988, Fire Pit a hypothéqué en faveur d’Edelstein un bien lui appartenant, situé à Aurora. L’hypothèque était d’un montant de 860 000 $ et devait arriver à échéance le 15 novembre 1990. C’était la deuxième hypothèque qui grevait ce bien. Il existait déjà une première hypothèque en faveur de la Compagnie du Trust central.
[5] Le 15 décembre 1988, Fire Pit a vendu ce bien à Gaber, en vertu d’une convention d’achat-vente, pour la somme de 1 980 000 $. Par ce contrat, Gaber s’engageait à prendre en charge la première et la deuxième hypothèque. Pour ce qui est de la deuxième hypothèque, le contrat prévoyait ceci :
[TRADUCTION] «L’acheteuse accepte en outre de prendre en charge une deuxième hypothèque d’un montant d’environ 855 000 $ portant intérêt à un taux annuel de 12 p. 100 et venant à échéance en novembre 1990; ladite hypothèque est une hypothèque ouverte, remboursable sur demande, sans préavis, ni pénalité.»
La clôture de cette opération était prévue pour le 1er février 1989.
[6] Le 12 janvier 1989, l’avocat de la venderesse a écrit à l’avocat de l’acheteuse pour demander que soient envoyés au créancier de la première hypothèque certains renseignements financiers concernant l’acheteur. L’avocat de l’acheteuse a répondu le lendemain de la façon suivante :
[TRADUCTION] «En réponse à votre lettre du 12 janvier 1989, concernant l’état financier, nous vous faisons savoir que la propriété sera transférée à une société qui n’a pas encore été constituée. Le seul actif de cette société sera le bien en question. Il est donc impossible de vous fournir des renseignements financiers et nous nous en remettons à vous pour informer le créancier hypothécaire de la situation.»
[7] Le 24 janvier 1989, l’avocat de la venderesse a écrit à l’avocat de l’acheteuse et lui a envoyé un acte de cession non rempli dans lequel il demandait qu’on lui indique la «façon dont sa cliente allait acquérir la propriété du bien.» Il a réitéré cette demande dans une lettre du 30 janvier 1989. Le 30 janvier, l’avocat de l’acheteuse a répondu en envoyant une lettre de réquisitions. Il demandait dans cette lettre que le projet d’acte de cession soit rédigé au nom de : «Yongolf Ltd.»
[8] L’avocat de l’acheteuse a noté qu’en vertu des clauses de la deuxième hypothèque, les versements comprenaient uniquement les intérêts. Il a alors déclaré : «Notre cliente accepte de prendre en charge une hypothèque dont seuls les intérêts sont remboursables comme l’indiquent les documents enregistrés». Il paraît raisonnable de penser que l’expression «Notre cliente» qui figure dans la lettre fait référence à Gaber et non à Yongolf.
[9] Le 1er février 1989, Gaber a donné par écrit à la venderesse et à ses avocats la directive suivante :
[TRADUCTION] «NOUS VOUS DEMANDONS ET NOUS VOUS AUTORISONS PAR LA PRÉSENTE à préparer l’acte de cession de la façon suivante :
Yongolf Ltd.
et la présente constitue une autorisation suffisante.»
[10] Le 2 février 1989, un acte de cession (selon la formule 1 – Loi de 1984 portant réforme de l’enregistrement immobilier) où Fire Pit figurait à titre de cédante et Yongolf à titre de cessionnaire a été enregistré. Aucun sceau n’a été apposé sur ce document. L’affidavit concernant la valeur de la contrepartie mentionne qu’un montant de 620 513,63 $ a été versé en espèces et que les hypothèques «prises en charge» («principal et intérêts devant être crédités à l’acheteur et déduits du prix d’achat») s’élevaient à 1 354 486,37 $. La contrepartie s’élevait au total à 1 975 000 $.
[11] Comme indiqué ci-dessus, l’hypothèque consentie par Edelstein devait arriver à échéance le 15 novembre 1990. Le 14 novembre 1990, Yongolf et Edelstein ont conclu une entente couchée dans un document intitulé «document général» (formule 4 – Loi de 1984 portant réforme de l’enregistrement immobilier) qui visait à prolonger le terme de la deuxième hypothèque. La clause relative à la prolongation du terme de l’hypothèque se lisait :
[TRADUCTION] «La titulaire de la charge, sous réserve des conditions énoncées ci-après, modifie en le prolongeant le délai de remboursement du principal du prêt hypothécaire, selon les modalités suivantes :
À la date d’échéance mentionnée ci-dessus, à savoir le 15 novembre 1990, la constituante de la charge s’engage à verser tous les intérêts exigibles en vertu de l’hypothèque plus une somme de soixante mille dollars (60 000 $) de façon à ramener le solde impayé du principal à huit cent mille dollars (800 000 $). Par la suite, une somme de cent mille dollars (100 000 $) sera payable à titre de remboursement du principal le 15 mai 1991 et le paiement final sur le principal sera exigible le 15 août 1991, étant entendu que la constituante s’engage, jusqu’à remboursement complet du principal, à payer des intérêts sur le solde impayé sur une base mensuelle, le 15 de chaque mois, à un taux annuel de 14½ p. 100, calculé mensuellement et non à l’avance, aussi bien après qu’avant l’échéance et avant qu’après un éventuel défaut; le premier versement de ces intérêts sera exigible le 15 décembre 1990 et sera calculé à compter du 15 novembre 1990 sur le solde impayé du principal à cette date-là.»
Le document contient également la clause suivante :
[TRADUCTION] «Il est en outre expressément déclaré et convenu qu’en cas de défaut de la constituante de payer le principal et les intérêts garantis par l’hypothèque, ou une partie de ces sommes, ou d’inexécution des engagements contenus dans l’hypothèque, la prolongation accordée peut être annulée si la titulaire le souhaite, auquel cas le principal deviendrait immédiatement exigible et la créancière pourrait prendre les mesures judiciaires qu’elle estime appropriées pour obtenir le remboursement dudit principal et desdits intérêts ou des seuls intérêts ainsi que l’exécution desdits engagements, tout comme si le présent contrat n’avait pas été passé.»
Aucun sceau n’a été apposé sur ce document.
[12] Je note également que l’acte d’hypothèque contenait une disposition semblable se lisant en partie :
[TRADUCTION] «17. La prolongation d’un délai accordée par la titulaire de la charge à la constituante ou à une personne agissant en ses lieu et place ou toute autre opération conclue par la titulaire et la propriétaire du bien-fonds ou d’une partie de celui-ci ne peut porter atteinte au droit que peut exercer la titulaire contre la constituante ou toute personne responsable du versement des fonds garantis par l’hypothèque; l’hypothèque peut être renouvelée par convention écrite au moment de son échéance pour une durée convenue par les parties avec ou sans modification du taux d’intérêt, malgré l’existence de charges postérieures.»
[13] La débitrice hypothécaire est tombé en défaut et Edelstein a institué une action contre Fire Pit et Yongolf pour obtenir le paiement des sommes dues. (Diogene Food Limited, la garante de l’hypothèque, a été joint à titre de défenderesse dans l’action intentée. Fire Pit alléguait que Diogene avait fusionné avec Yongolf le 1er juin 1989.) Par la suite, Edelstein a modifié sa déclaration pour ajouter à l’action les cinq défendeurs. Dans cet acte de procédure modifié, Edelstein demande au tribunal de prononcer contre les défendeurs un jugement «déclarant que la défenderesse Yongolf Ltd. a agi à titre de mandataire des défendeurs» et «que les défendeurs sont responsables envers la demanderesse à titre de mandants». La déclaration contient également les allégations suivantes :
[TRADUCTION] «11. La défenderesse Yongolf Ltd. était tenue aux termes de l’art. 19 de la Loi sur les hypothèques, L.R.O. 1980, chap. 296, de verser à la demanderesse le montant de la créance hypothécaire en raison du contrat ayant pour effet de prolonger le terme de l’hypothèque daté du 16 novembre 1990 et enregistré le 20 novembre 1990, sous le numéro d’enregistrement 556482, au Bureau d’enregistrement immobilier de la Division d’enregistrement de la région de York et en raison d’un avis de convention modifiant une charge, datée du 16 novembre 1990, enregistré sous le numéro d’enregistrement LT712551, au Bureau d’enregistrement immobilier de la Direction des titres immobiliers de la région de York, le 20 novembre 1990.
…..
«16. Yongolf Ltd. était un simple fiduciaire et le mandataire des défendeurs qui étaient eux à la fois bénéficiaires et mandants. Ces défendeurs possédaient le plein contrôle de Yongolf Ltd. qui était juridiquement leur mandataire et étaient, à titre de mandants, légalement tenus d’assumer les obligations de Yongolf Ltd. en vertu de l’hypothèque consentie par la demanderesse.»
[14] Les allégations relatives au mandat et à la fiducie étaient fondées sur des renseignements obtenus par Edelstein au cours de l’interrogatoire préalable de Gad Noik, le président de Yongolf et de Gaber. Il a été interrogé au préalable en qualité de représentant de ces deux sociétés. Dans le cadre des motions pour jugement sommaire, les défendeurs ont admis que Yongolf avait agi pour eux en qualité de simple fiduciaire et de mandataire et qu’ils étaient les bénéficiaires de la fiducie et les mandants. La même admission a été faite à l’égard du fait que Gaber était un simple fiduciaire et le mandataire des défendeurs.
[15] Les règles applicables lorsqu’il y a chevauchement entre une fiducie et un mandat sont examinées dans l’arrêt Trident Holdings Ltd. v. Danand Investments Ltd. et al. (1988), 25 O.A.C. 378; 64 O.R. (2d) 65, pp. 73 à 79 (C.A.). Aux pp. 73-74, on trouve la citation suivante du traité de Scott intitulé The Law of Trusts (4th Ed. 1987), à la p. 95 :
[TRADUCTION] «Il est possible d’être à la fois le mandataire et le fiduciaire d’une autre personne. La personne qui agit pour le compte d’une autre et qui agit selon ses directives est un mandataire; par contre, si cette personne devient titulaire du titre d’un bien pour le bénéfice du mandant, elle est alors également fiduciaire. En pareil cas, c’est toutefois le mandat qui l’emporte et ce sont donc les principes du mandat et non ceux de la fiducie qui s’appliquent.»
[16] Dans leur défense modifiée, les défendeurs soutiennent ce qui suit :
«3. L’acte formaliste (la «cession») en vertu duquel Yongolf a acquis le titre du bien en question (tel que décrit dans la déclaration modifiée) et a assumé ses obligations envers la demanderesse en vertu de l’hypothèque décrite au paragraphe 7 de la déclaration modifiée (l’hypothèque) a été enregistré au Bureau d’enregistrement de la région de York le 2 février 1989 ou vers cette date.»
«4. En vertu de l’art. 12 [art. 13] de la Loi portant réforme de l’enregistrement immobilier, tous les documents ayant pour effet de céder un bien-fonds ou d’imposer une charge sur un tel bien-fonds qui ne sont pas revêtus d’un sceau «valent ceux qui en sont revêtus».»
«5. À titre de document revêtu d’un sceau, la cession vaut uniquement entre les parties. Aucun des défendeurs n’étant partie à la cession, ils n’ont aucune obligation envers la créancière hypothécaire ou envers la demanderesse.»
[17] Dans sa défense modifiée, Fire Pit présente une demande contre les défendeurs dans laquelle elle soutient que «les défendeurs sont tenus, à titre de mandants secrets de Yongolf et Gaber, de l’indemniser à l’égard de la demande présentée par la demanderesse».
[18] La défense présentée par les défendeurs à la demande entre défendeurs comprend le passage suivant qui, avec les modifications nécessaires pour refléter les rapports existants avec Fire Pit, est identique à la défense présentée à la demande d’Edelstein :
[TRADUCTION] «3. L’acte en vertu duquel Yongolf a acquis le titre du bien (la cession) et a assumé l’obligation d’indemniser The Fire Pit pour les sommes dues au terme de l’hypothèque décrite au paragraphe 7 de la déclaration modifiée (l’hypothèque) a été enregistré au Bureau d’enregistrement de la région de York le 2 février 1989 ou vers cette date.
«4. En vertu de l’art. 12 [art. 13] de la Loi portant réforme de l’enregistrement immobilier, tous les documents ayant pour effet de céder un bien-fonds ou d’imposer une charge sur un tel bien-fonds qui ne sont pas revêtus d’un sceau «valent ceux qui en sont revêtus».»
«5. À titre de document revêtu d’un sceau, la cession vaut uniquement entre les parties. Aucun des défendeurs n’étant partie à la cession, ils n’ont aucune obligation envers la créancière hypothécaire ou envers Fire Pit.»
[19] Fire Pit a présenté une demande de mise en cause à l’égard de Gaber dans laquelle elle demande à être indemnisée pour les montants que la demanderesse lui réclame. La demande se fonde sur le contrat conclu par Gaber, dont fait état la convention d’achat-vente du 15 décembre 1998, en vertu de laquelle Gaber devait prendre en charge l’hypothèque d’Edelstein.
[20] Dans sa défense modifiée à la mise en cause, Gaber soutient :
[TRADUCTION] «3. … La convention d’achat-vente intervenue entre la défenderesse, l’auteure de la mise en cause, The Fire Pit Inc. (Fire Pit) et Gaber a été cédé à la défenderesse, Yongolf Ltd., avec le consentement et l’accord de Fire Pit.
«4. Gaber affirme, ce que les faits démontrent, que tous les documents relatifs à la cession du bien ont été préparés au nom de la défenderesse, Yongolf Ltd., et que la cession consentie à cette dernière a opéré fusion et que par conséquent, elle n’a aucune obligation envers Fire Pit.»
Dans un paragraphe subséquent, Gaber soutient que l’acte de cession qui a eu pour effet de transférer le titre à Yongolf est réputé valoir «ceux qui […] sont revêtus [du sceau]» conformément à l’art. 12 (l’art. 13 est en fait la disposition visée) de la Loi portant réforme de l’enregistrement immobilier. Le dernier paragraphe de l’acte de procédure énonce :
[TRADUCTION] «7. À titre de document scellé, l’acte de cession vaut uniquement entre les parties. Gaber n’étant pas partie à la cession n’a donc aucune obligation en vertu de l’hypothèque ou envers Fire Pit.»
Les motions en vue d’obtenir un jugement sommaire
[21] Les cinq défendeurs ont présenté une motion en vue d’obtenir un jugement sommaire rejetant l’action d’Edelstein ainsi que la demande entre défendeurs présentée contre eux par Fire Pit. Gaber a présenté une motion en vue d’obtenir un jugement sommaire rejetant la demande de mise en cause présentée par Fire Pit contre elle. La juge des motions a prononcé un jugement sommaire sur chacune de ces motions.
[22] Pour ce qui est de la motion visant à rejeter l’action intentée contre les cinq défendeurs, la juge a déclaré :
[TRADUCTION] «Il est bien établi que le mandant ou le bénéficiaire d’un fiduciaire ne peut intenter une poursuite ou être poursuivi en vertu d’un acte scellé passé par le mandataire ou par le fiduciaire. (Porter v. Pelton (1903), 33 R.C.S. 449;Margolius v. Diesbourg, [1937] R.C.S. 183; Pielsticker v. Gray, [1947] 3 D.L.R. 249 (C.A. Ont.); Tri-S Investments Limited v. Vong (Cour Ont. (Div. gén.), non publié, 19 déc. 1991).)»
[23] Pour ce qui est de l’argument avancé par Edelstein selon lequel Yongolf est tenu d’assumer certaines obligations en vertu du par. 19(2) de la Loi sur les hypothèques, L.R.O. 1980, chap. 296, elle a déclaré :
[TRADUCTION] «… Les obligations de Yongolf découlent, d’après moi, de l’acte en vertu duquel elle a assumé la deuxième hypothèque. Les obligations relatives à l’hypothèque qui en ont résulté représentent, d’après moi, des obligations contractuelles qui ont pris naissance au moment de la passation des documents relatifs à la cession. Par conséquent, les mandants secrets n’étant pas parties à l’acte hypothécaire, ni à sa modification, ils ne peuvent être tenus d’assumer des obligations à cet égard.
«Il convient, pour en arriver à cette conclusion, de tenir compte de l’effet de l’art. 13 de la Loi de 1984 portant réforme de l’enregistrement immobilier, L.O. 1984, chap. 32, en vertu duquel les documents sans le sceau ayant pour effet de céder un bien-fonds ou de constituer une charge sur eux «valent ceux qui en sont revêtus». Il en résulte que l’hypothèque, la cession et le contrat modifiant le terme de l’hypothèque sont réputés être des documents scellés qui ne peuvent être exécutés que contre les parties qui y sont désignées. Par conséquent, Yongolf est la seule partie qui soit tenue d’exécuter les obligations créées par ces contrats. Les termes clairs des documents sont réputés refléter l’intention des parties.»
[24] La juge formule ensuite l’observation suivante qui semble concerner davantage la demande de mise en cause présentée par Fire Pit contre Gaber plutôt que la demande formée par Edelstein contre les défendeurs :
[TRADUCTION] «Les faits de l’espèce sont encore plus favorables aux auteurs de la motion puisque avant la clôture, l’avocat de Fire Pit avait été informé du fait que le titre de propriété serait transféré à une nouvelle société dont le seul actif serait ce bien. Il ne s’est pas opposé à ce que le titre de propriété soit transféré au nom de Yongolf et il a choisi de ne pas exiger de garantie ou de caution de la part de Gaber. En outre, non seulement Gaber ne figure pas dans ces actes à titre de cessionnaire mais en plus, elle n’était pas partie au contrat modifiant le terme de l’hypothèque.»
[25] Elle affirme ensuite :
[TRADUCTION] «… Gaber peut utilement invoquer la règle de la fusion des obligations. J’estime que l’acte délivré et enregistré au moment de la clôture de la vente a opéré la fusion de l’obligation de Gaber d’assumer l’hypothèque. (Voir King v. Urban & Country Transport Ltd. (1973), 1 O.R. (2d) 449 (C.A.).)»
L’appel interjeté par Edelstein
[26] Comme l’indiquent les motifs reproduits ci-dessus, la juge des motions a rejeté l’action intentée par Edelstein contre les défendeurs parce que «l’hypothèque, la cession et le contrat modifiant le terme de l’hypothèque sont réputés être des documents scellés qui ne lient que les parties qui y sont désignées. Par conséquent, Yongolf est la seule partie tenue d’exécuter les obligations créées par ces contrats».
[27] Je ne peux souscrire au raisonnement utilisé pour trancher les questions en litige. La demande d’Edelstein est principalement fondée sur ce qui est aujourd’hui le par. 20(2) de la Loi sur les hypothèques, L.R.O. 1990, chap. M-40, dont voici le passage pertinent :
Malgré toute disposition contraire de l’hypothèque, si le débiteur hypothécaire a cédé son droit de rachat à un cessionnaire et que celui-ci est tenu, en vertu d’un engagement exprès ou autre, de l’indemniser relativement à l’hypothèque, le créancier hypothécaire a le droit de recouvrer du cessionnaire le montant de la créance hypothécaire pour laquelle le cessionnaire est tenu d’indemniser le débiteur hypothécaire.
C’est par l’application de cette disposition aux faits de l’espèce qu’Edelstein aurait le droit de recouvrer la totalité ou une partie de la dette hypothécaire de Yongolf ou de ses mandants (les défendeurs). Je vais maintenant examiner les questions relatives à l’application du par. 20(2).
[28] La première question est celle de savoir si la demande formée par Edelstein contre Yongolf et ses mandants est fondée sur la convention de novembre 1990 et non sur le par. 20(2). Si la demande se fonde exclusivement sur la convention, les défendeurs soutiennent qu’ils n’ont aucune obligation à assumer à cause de la règle d’après laquelle le mandant ne peut se voir imposer aucune obligation en vertu d’un contrat scellé. Les jugements qui ont donné effet à cette règle sont cités dans le premier extrait des motifs de la juge des motions que j’ai cité ci-dessus et je reconnais que cette règle est fondée en droit. La convention de novembre 1990 n’est pas scellée mais les défendeurs invoquent le par. 13(1) de la Loi de 1984 portant réforme de l’enregistrement immobilier, L.O. 1984, chap. 32 (devenu le par. 13(1) du chap. L-4 L.R.O. 1990), qui se lit :
Malgré toute loi ou règle de droit, les cessions ou autres documents qui cèdent un droit sur un bien-fonds, ainsi que les charges et mainlevées de charge, n’ont pas à être revêtues du sceau de quiconque. Ces documents sans le sceau valent ceux qui en sont revêtus.
Je vais d’abord examiner la question du fondement de la demande, à savoir s’il s’agit du par. 20(2) ou du contrat.
[29] À l’exception de la partie de la demande qui est basée sur l’augmentation du taux d’intérêt prévu par le contrat (par rapport à celui que prévoyait l’hypothèque), je pense que la demande est fondée sur le par. 20(2). J’affirme cela pour la raison qu’en prenant comme hypothèse que le par. 20(2) était applicable au moment de la cession du bien à Yongolf, Yongolf ou ses mandants n’ont pas assumé de nouvelles obligations lorsque l’hypothèque est arrivée à échéance en novembre 1990. À ce moment-là, Yongolf ou ses mandants étaient redevables de la totalité de la dette hypothécaire. Cette convention a certes modifié le délai accordé pour rembourser la dette, à l’avantage de Yongolf et de ses mandants, mais ce n’est pas cette convention qui a créé l’obligation principale. Les dispositions de l’hypothèque et de la convention modifiant le terme de l’hypothèque que j’ai citées et qui préservent les droits du créancier hypothécaire malgré la convention de prolongation du terme viennent appuyer cette conclusion. Les allégations faites par Edelstein dans l’action intentée contre Yongolf et contre les défendeurs (au paragraphe 11 de la déclaration reproduit plus haut dans les présents motifs) sont quelque peu confuses mais il est néanmoins allégué dans cet acte de procédure que l’art. 19 (devenu l’art. 20) est un des fondements de la demande.
[30] En outre, pour ce qui est de l’applicabilité du par. 20(2), j’estime que les mandants de Yongolf peuvent être qualifié à juste titre de «cessionnaires». Yongolf a été créée dans le but d’acquérir la propriété en qualité de mandataire pour les mandants. Les actes qu’elle a posés dans ce contexte doivent être traités comme s’ils étaient ceux des mandants : Bowstead on Agency (15th Ed. 1985), à la p. 21 et American Law Institute, Restatement of the Law of Agency (2nd Ed.), p. 57.
[31] Le texte du par. 20(2) ne vise pas à supprimer les effets d’un mandat et il n’existe pas non plus, d’après moi, de considérations de politique générale qui interdisent de qualifier un mandant de «cessionnaire» au sens de ces dispositions.
[32] L’aspect qu’il convient d’examiner ensuite pour ce qui est de l’applicabilité du par. 20(2) est la question de savoir si la valeur nette du bien a été cédée à Yongolf ou à ses mandants «dans des circonstances telles que [ces derniers] sont tenus d’indemniser» la débitrice hypothécaire, Fire Pit. Il me paraît clair que les circonstances dans lesquelles Yongolf a acquis le bien (à la suite d’une opération où le prix de vente de 1 975 000 $ a été payé sous la forme d’un versement en espèces de 625 513,67 $ et d’hypothèques s’élevant au total à 1 354 486,37 $ à créditer sur le prix de vente) indiquent que Yongolf ou ses mandants étaient tenus d’indemniser Fire Pit pour le solde des prêts hypothécaires : Waring v. Ward (1802), 7 Ves. 3332, p. 337 (Ch.); National Trust Co. v. Fuciarelli (1980), 30 O.R. (2d) 289 (C.A.); et Falconbridge on Mortgages (4th Ed. 1977), p. 300.
[33] Il ressort de l’analyse qui précède que la demande formée par Edelstein ne vise pas à faire exécuter une obligation assumée en vertu d’un document scellé, si ce n’est peut-être l’obligation de payer le nouveau taux d’intérêt que prévoyait le contrat de novembre 1990, sur lequel je vais d’ailleurs revenir. Par conséquent, j’estime que la juge des motions a commis une erreur lorsqu’elle a déclaré que la demande d’Edelstein était fondée sur le document de cession du bien à Yongolf, ou sur l’hypothèque elle-même, ou sur la convention modifiant le terme de l’hypothèque (sauf, comme je l’ai dit, pour une partie des intérêts). Il n’est donc pas nécessaire d’examiner l’effet de l’art. 13 de la Loi portant réforme de l’enregistrement immobilier sur les documents concernant la présente affaire. Il y a toutefois peut-être lieu de faire remarquer que le document qui serait le plus susceptible d’imposer une obligation à Yongolf ou à ses mandants est la cession du bien en question par Fire Pit à Yongolf. En se fondant sur l’article 13, on pourrait soutenir que la passation de ce document par Fire Pit équivaut à la création d’un document scellé mais puisque Yongolf ne l’a pas signé, il n’est pas possible d’affirmer que ce document a pu lui imposer une obligation, à titre de document réputé scellé : Canada Deposit Insurance Corp. v. Canadian Commercial Bank (1987), 83 A.R. 341; 56 Alta. L.R. (2d) 47, p. 56-57 (B.R.).
[34] Il ressort clairement de ce qui précède que le jugement sommaire qui rejetait l’action intentée par Edelstein contre les défendeurs n’aurait pas dû être prononcé. Il n’y a donc pas lieu de décider si l’art. 13 de la Loi portant réforme de l’enregistrement immobiliers’applique à la convention de novembre 1990, ce qui aurait pour effet de libérer les défendeurs de l’obligation de payer les intérêts majorés. S’il fallait à un moment donné résoudre cette question, je pense qu’il faudrait entendre des arguments beaucoup plus complets que ceux qui nous ont été présentés au sujet du rôle et de la portée de l’art. 13.
[35] Avant d’en terminer avec l’appel interjeté par Edelstein, je tiens à revenir sur la déclaration de la juge des motions suivant laquelle «les termes clairs des documents sont réputés refléter l’intention des parties». Lorsqu’elle a formulé cette observation, elle a peut-être pensé que le fait de retenir la responsabilité des défendeurs entraînerait un gain fortuit pour Edelstein et pour Fire Pit dans le cadre de sa demande entre défendeurs. Il est toutefois incontestable que les règles relatives au mandant secret sont bien établies et qu’on a déclaré qu’elles étaient équitables et utiles au commerce. Voir Seavey, The Rationale of Agency (1920), 29 Yale L.J. 859, à la p. 879, Waddams, The Law of Contracts (3rd Ed. 1993), à la p. 170 et Anson’s Law of Contract (25th Ed. 1979), à la p. 618.
L’appel de Fire Pit
a) Le rejet de la demande
entre défendeurs
[36] La juge des motions ne semble pas avoir fourni de motifs portant directement sur le rejet de la demande entre défendeurs présentée par Fire Pit contre les défendeurs à titre personnel. Il est possible qu’elle ait considéré que les motifs donnés pour le rejet de l’action d’Edelstein contre ces défendeurs s’appliquaient également à la défense relative à la demande entre défendeurs.
[37] Dans les motifs que j’ai rendus dans l’appel d’Edesltein au sujet de l’application du par. 20(2) de la Loi sur les hypothèques, j’ai conclu que Yongolf ou ses mandants étaient tenus d’indemniser Fire Pit pour le solde impayé des hypothèques. Cette conclusion n’est pas véritablement contestée dans la mesure où elle s’applique à Yongolf mais elle l’est pour ce qui est de son application aux mandants de Yongolf, les défendeurs. J’estime que les règles du mandat qui permettent d’imposer aux défendeurs des obligations aux termes du par. 20(2) les obligent également à assumer l’obligation d’equity d’indemniser Fire Pit. Lord Eldon a énoncé le principe dont découle cette obligation dans Waring v. Ward, précité, à la p. 337.
[38] L’obligation d’indemniser ces parties découle des faits ayant entouré l’opération [Thompson v. Wilkes (1856), 5 Gr. 594, p. 596 et 598 (U.C. Ch.); Beatty v. Fitszsimmons (1893), 23 O.R. 245, à la p. 248 (C.A.); Note, 28 Law Q. Rev. 122 (1912), et North American Life Assurance Co. c. Johnson, [1940] O.R. 522, aux p. 526-536 (H.C.), conf. [1940] O.R. 538 (C.A.)), et non pas des termes du document ayant opéré la cession du bien par Fire Pit à Yongolf. En vertu de ce document qui, de toute façon, n’est pas revêtu d’un sceau, Yongolf n’a assumé aucune obligation envers Fire Pit. Par conséquent, l’effet protecteur que peut avoir le sceau apposé sur un document à l’égard des clauses des mandants ne joue pas ici et les défendeurs peuvent se voir imposer des obligations à titre de mandants en raison de l’obligation implicite envers Fire Pit.
b) Le rejet de la demande
entre défendeurs
[39] J’ai exposé les motifs pour lesquels la juge des motions a rejeté la demande de mise en cause présentée par Fire Pit contre Gaber. Elle a cité King v. Urban & Country Transport Ltd. (1973), 1 O.R. (2d) 449 (C.A.) et déclaré que «… l’acte délivré et enregistré au moment de la clôture de la vente a opéré la fusion de l’obligation de Gaber d’assumer l’hypothèque».
[40] L’arrêt King v. Urban ne traitait pas de la fusion et elle l’a sans doute cité parce qu’elle en a dégagé un principe implicite. Dans l’arrêt King, le juge Arnup parlant au nom de la Cour a déclaré à la p. 454 :
[TRADUCTION] «… En ce qui concerne Goldberg [la personne à qui l’acheteuse avait cédé son intérêt au terme d’un contrat de vente], j’estime qu’un acheteur ne peut céder à un tiers ses droits découlant d’un contrat de vente immobilière lorsque le contrat prévoit une hypothèque du vendeur et exige que le vendeur accepte d’accorder une hypothèque à la nouvelle partie sans que l’acheteur initial au terme du contrat ne s’engage à quoi que ce soit. Cet aspect est examiné en termes généraux dansAnson’s Law of Contract, 21st Ed. (1959), à la p. 364; Nokes v. Doncaster Amalgamated Collieries, Ltd., [1940] 3 All E.R. 549 (H.L.), et dans Corbin on Contracts (1951), vol. 4, pp. 434-451, en particulier à la p. 447.
«Par contre, j’estime que l’acheteur et le cessionnaire de l’acheteur, agissant de concert, peuvent exiger la clôture de l’opération s’ils offrent, en exécution de l’obligation de l’acheteur d’accepter une hypothèque au bénéfice du vendeur, que le cessionnaire intervienne à titre de débiteur hypothécaire et que l’acheteur initial au terme du contrat accepte d’agir à titre de caution pour cette obligation. Le vendeur bénéficie ainsi d’une sûreté sur le bien, tel que prévu par le contrat, ainsi que de l’engagement personnel non seulement de l’acheteur initial mais également de l’engagement du cessionnaire.»
[41] Pour les fins qui nous intéressent, c’est là le passage pertinent de l’arrêt King v. Urban. Cette affaire soulevait d’autres questions mais pour ce qui est de l’aspect du litige, selon lequel les acheteurs demandaient l’exécution en nature d’un contrat de vente immobilière, la Cour a jugé que, d’après les faits, l’acheteuse et son cessionnaire pouvaient exiger la clôture de l’opération.
[42] Fire Pit soutient que dans King v. Urban, la Cour «reconnaît implicitement que la créance que possède le vendeur contre l’acheteur à l’égard du prix de vente s’éteint lorsque le vendeur accepte d’accorder une hypothèque au cessionnaire de l’acheteur». Elle soutient qu’il y a, dans ces circonstances, novation et fusion de droits. C’est effectivement de cette façon qu’il convient, d’après moi, d’aborder la question qui nous est soumise.
[43] Je ne pense pas qu’il s’agisse ici de fusion, au sens que l’on donne habituellement à cette expression. Il ne s’agit pas de la fusion d’un contrat et de l’acte translatif de propriété qui vient lui donner effet. Je citerai le commentaire bien connu de lord Russell of Killowen du Conseil privé dans l’arrêt Knight Sugar Co. v. Alberta Railway and Irrigation Co., [1938] 1 All E.R. 266 (C.P.), à la p. 269 :
[TRADUCTION] «Il est bien établi que, lorsque les parties concluent un contrat exécutoire qui doit être mis en oeuvre par la passation subséquente d’un acte, le véritable contrat est celui que l’on retrouve dans l’acte … L’exemple le plus courant de ce type de fusion est le contrat de vente immobilière qui est suivi, une fois complété, par un acte de transport. Toutes les dispositions contractuelles auxquelles les parties voulaient donner effet au moyen de l’acte de transport sont fusionnées dans cet acte et tous les droits de l’acheteur à cet égard sont ainsi respectés.»
[44] Premièrement, il n’est pas possible d’affirmer que les parties, Fire Pit et Gaber, avaient l’intention de fusionner dans l’acte l’obligation de prendre en charge l’hypothèque. Bien au contraire, elles voulaient que cette obligation survive à la cession. Deuxièmement, les parties à l’acte, Fire Pit et Yongolf, ne sont pas les mêmes que celles qui ont conclu le contrat, à savoir Fire Pit et Gaber. La décision qu’a prononcée le juge Wachowich dans l’affaire Canada Deposit Insurance Corporation v. Canadian Commercial Bank (1987), 83 A.R. 341; 56 Alta. L.R. (2d) 47, dont les faits étaient similaires mais non identiques à ceux de la présente affaire, porte sur cette question. En vertu d’un contrat de vente immobilière, l’acheteur avait convenu de rembourser l’hypothèque grevant le bien-fonds au moment de la clôture. Le bien a été cédé à un représentant de l’acheteur. À la p. 53, le juge Wachowich a déclaré :
[TRADUCTION] «La dernière question en litige que pose la fusion est celle de savoir si la convention conclue par deux parties (ici, le particulier fiduciaire du R.E.I.T. [l’acheteur] et Daon [le vendeur]) peut être fusionné dans la cession consentie à un tiers (la C.C.B.). Cela n’est pas habituellement possible, mais ce l’était dans ce cas en raison des clauses particulières de la convention d’achat-vente qui prévoyaient l’intervention d’un représentant.»
[45] Dans cette affaire, la convention prévoyait expressément que le bien pouvait être cédé à l’acheteur ou à son représentant. Le juge Wachowich a jugé que les allégations découlant de la convention avaient été exécutées et que la doctrine de la fusion s’appliquait – avec le résultat que l’acheteur n’était plus lié par l’entente concernant le remboursement de l’hypothèque. Si le contrat n’avait pas comporté de clauses démontrant que le vendeur avait l’intention d’accepter le transfert de ces obligations à un représentant, le résultat aurait été différent. J’estime néanmoins que ce n’est pas la notion de fusion qui explique le résultat. Il serait peut-être plus exact de dire que la convention de vente a été exécutée conformément à ses clauses et que le vendeur a reçu ce qu’il devait recevoir aux termes du contrat.
[46] La décision qu’a prononcée le juge Weatherston dans l’affaire Wandoan Holdings Ltd. v. Pieter Vos Ltd. (1974), 4 O.R. (2d) 102 (H.C.) intéresse la question générale qui nous est soumise. Dans cette affaire, les demandeurs recherchaient l’exécution en nature d’une convention de vente immobilière conclu avec la défenderesse. Une des raisons pour lesquelles le juge Weatherston a déclaré que les demandeurs n’étaient pas en mesure de passer la convention le jour fixé était que l’acheteuse l’avait cédée à une autre partie, Torox Properties Limited, qui devait assumer une hypothèque consentie par le vendeur et respecter ainsi les clauses du contrat.
[47] Cette affaire est semblable à l’arrêt King v. Urban précité, à la différence que l’acheteur au terme de la convention n’était pas partie à l’hypothèque consentie au cessionnaire et ne garantissait pas l’exécution par le cessionnaire de son engagement de rembourser l’hypothèque. Le juge Weatherston a déclaré aux pp. 109 et 110 :
[TRADUCTION] «Il est incontestable qu’il est possible de céder une convention de vente immobilière mais il ressort clairement de la correspondance auquel j’ai fait allusion plus tôt que M. Mortimer [le procureur du vendeur] savait que la propriété serait peut-être transférée à une autre personne que Wandoan Holdings Limited [l’acheteuse au terme du contrat]. On ne lui a toutefois jamais remis de projet d’hypothèque de sorte qu’il n’a pas eu l’occasion de demander des directives à son client. Au cours des plaidoiries, j’ai déclaré que lorsque des sociétés «fictives» semblent être intervenues, il ne serait pas difficile de me convaincre qu’il y a eu novation d’une obligation contractuelle ou que l’engagement de la partie initiale n’est pas un élément pertinent. Les décisions que m’a citées le procureur des demandeurs tendent à justifier cette opinion. Dans Corbin on Contracts (1951), vol. 4, l’auteur affirme à la p. 447 :
«Même dans les affaires comme celle-ci, il arrive que les circonstances et les termes utilisés indiquent que le crédit personnel d’une des parties n’était pas un élément essentiel à l’opération. Lorsque l’acheteur d’un terrain doit signer un billet correspondant à une partie du prix d’achat, et que le vendeur obtient une l’hypothèque comme sûreté, il semble que le vendeur n’ait accordé aucune importance au billet personnel signé par l’acheteur et qu’il se soit uniquement fié à l’hypothèque.»
[48] Il a ensuite cité un passage des motifs de la Cour suprême de la Californie dans Montgomery v. De Picot et al. (1908), 96 P. 305 (Cal. Sup. Ct.), une affaire dans laquelle la Cour avait accordé l’exécution en nature au cessionnaire de l’acheteur à qui le vendeur avait consenti une hypothèque.
[49] Après quoi, le juge Weatherston a déclaré à la p. 111 :
[TRADUCTION] «Il doit toutefois exister des éléments indiquant que l’engagement ne constitue pas un élément essentiel ou que les parties ont accepté que la convention opère novation. Comme l’a fait remarquer M. Thomson [le procureur du vendeur], rien n’indique que Wandoan Holdings Limited soit une «société fictive» ou que le défendeur n’ait pas entendu s’appuyer sur cette entente. Les faits de la présente espèce ne permettent pas d’établir une distinction avec l’affaire King v. Urban.»
[50] Il y a novation lorsque le créancier d’une obligation contractuelle accepte de substituer un autre débiteur au débiteur initial. Il n’est pas difficile de déterminer qu’il y a eu novation dans les cas où le vendeur accepte d’accorder une hypothèque au cessionnaire de l’acheteur et clôt l’opération. L’acheteur s’engage en vertu de la convention à ce que le vendeur consente une hypothèque prévoyant que l’acheteur s’engage à verser le solde du prix de vente. Le vendeur a le droit de refuser d’accorder l’hypothèque à un cessionnaire de l’acheteur. Compte tenu de ces aspects, lorsque le vendeur accepte, dans ces conditions, d’accorder une hypothèque au cessionnaire et clôt l’opération, il est raisonnable d’en déduire qu’il accepte ainsi cette façon d’exécuter la convention, et que partant, l’acheteur est libéré de son obligation de verser le prix de la vente.
[51] Comme je l’ai déclaré, Fire Pit soutient qu’il y aurait eu libération de l’acheteur dans King v. Urban si le vendeur avait accepté d’accorder une hypothèque au cessionnaire. C’est la solution qui a été manifestement retenue dans Prince v. Gundy, [1936] O.W.N. 397 (C.A.). À la p. 401, où le juge Henderson a déclaré :
[TRADUCTION] «Les vendeurs des terrains ont accepté, en pleine connaissance de cause, l’engagement du défendeur Smith [l’acheteur initial] et par la suite, l’engagement de William E. Gundy [Smith avait demandé que le bien soit transféré à Gundy] de verser le solde du prix de vente; le fait pour les vendeurs d’avoir remis l’acte formaliste à William E. Gundy et d’avoir accepté l’hypothèque passée par Gundy et contenant l’engagement de celui-ci constitue l’exécution de la convention de vente et a éteint de façon absolue le droit d’intenter une action fondée sur le contrat initial, même contre Smith, en vue d’obtenir le paiement du solde du prix de vente.»
[52] J’en arrive maintenant aux affaires relatives à la prise en charge d’une hypothèque (par opposition à celles qui traite de l’hypothèque du vendeur) qui ont été portées à notre attention. Dans Walker v. Dickson (1892), 20 O.A.R. 96 (C.A.), le vendeur, Rogers, avait convenu de vendre à Collins un terrain qui était grevé d’une hypothèque en faveur de Walker, le demandeur. Collins, qui était débiteur du défendeur Milburn, a demandé que la propriété soit transférée à Milburn «en fait en tant qu’hypothèque» (à la p. 97). Le demandeur a intenté une action fondée sur l’hypothèque et Rogers, l’un des défendeurs, a demandé d’être indemnisé par Milburn en soutenant que la contrepartie du transfert de la propriété à Milburn était la prise en charge de l’hypothèque par celui-ci. Rogers a obtenu gain de cause sur ce point en première instance mais en appel, la demande visant Milburn a été rejetée. Le juge MacLennan a déclaré aux pp. 105 à 107 :
[TRADUCTION] «Il est tout à fait incontestable que l’acheteur a le droit de faire transférer le bien qu’il achète à son représentant et non à lui-même et les jugements ordonnant l’exécution en nature sont toujours rédigés de cette façon. Il importe peu au vendeur de savoir à qui l’acheteur entend transférer le bien. Lorsque le vendeur transfère le bien au représentant de l’acheteur, il exécute le contrat conclu avec l’acheteur, tout comme s’il le transférait à ce dernier. En agissant de cette façon, il exécute encore son obligation avec l’acheteur. Dans ce cas, il doit en résulter, et j’estime que c’est ce qui se passe, que le droit d’être indemnisé à l’égard de l’hypothèque dont est grevé le bien découle de la vente et non pas du seul transfert du bien et doit viser l’acheteur véritable et non pas la personne à qui le bien a été transféré par la suite. Il s’agit d’un droit reconnu par l’equity et non par la common law et qui possède le caractère d’une obligation personnelle de l’acheteur, tout à fait indépendante du titre de propriété selon la common law. L’acheteur pourrait se faire transférer le bien et le céder ensuite à quelqu’un, sans pour autant que l’obligation soit éteinte. Pourquoi en irait-il différemment lorsqu’il préfère demander au vendeur de transférer directement le bien à un tiers.
…..
«… En equity, c’est le contrat qui opère la vente du terrain et pour ce qui est de cette obligation d’indemniser reconnue par l’equity, c’est la vente, c’est-à-dire le contrat de vente, qui lui donne naissance; par conséquent, lorsque Collins a acheté le terrain à Rogers en vertu d’un contrat écrit, il s’est engagé, et lui seul, à indemniser ce dernier. Évidemment, si le contrat entre Rogers et Collins avait fait l’objet d’une renonciation et que le premier avait transféré le bien à Milburn, c’est le transfert qui aurait opéré la vente et ce dernier aurait été lié par cette transaction, mais ce n’est pas ce qui s’est passé. Milburn n’a jamais agi en qualité d’acheteur, il n’a jamais eu l’intention de le faire, ni d’être autre chose qu’un créancier hypothécaire et il me paraît que nous sommes tenus de juger qu’il n’est pas obligé d’indemniser Rogers; dans cette mesure, il convient de faire droit à l’appel.
«Il est clairement établi que Milburn est un simple créancier hypothécaire et non le titulaire du droit de rachat, qui appartient à Collins. Malheureusement, le demandeur n’a pas poursuivi le titulaire du droit de rachat et le jugement ordonnant la vente du terrain ne lui sera que d’une utilité très limitée.»
[53] Ce raisonnement tendrait à démontrer que l’obligation de Gaber a survécu au transfert du terrain à Yongolf mais il faut noter que les faits de l’affaire Walker v. Dickson diffèrent, sous un aspect important au moins, de ceux en l’espèce. La différence est qu’il était convenu, au moins d’après les preuves présentées, que Yongolf ultimement achèterait le terrain. Personne n’a prétendu que Yongolf avait acquis le titre de propriété uniquement à titre de sûreté. Au moment de l