LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
LE JUGE EN CHEF McMURTRY ET LES JUGES DOHERTY ET ROSENBERG, JUGES D’APPEL
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
Appelante
– et –
DALKEITH EARL LEWIS
Intimé
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Fergus O’Donnell
pour l’appelante
David M. Tanovich
pour l’intimé
AUDIENCE : le 18 décembre 1997
LE JUGE D’APPEL DOHERTY:
[TRADUCTION]
I.
[1] Découvert en possession de près d’une livre de cocaïne pure à 100 %, à l’aéroport international Pearson, l’intimé a été accusé de possession en vue du trafic de cette substance. Le juge du procès a conclu qu’il y avait eu violation des droits reconnus à l’intimé par l’art. 8 et l’al. 10b) de la Charte et que, sous le régime de l’art. 24(2) de la Charte, la cocaïne devait être exclue de la preuve. L’intimé a été acquitté. La Couronne interjette appel de cette décision.
[2] Selon la Couronne, il n’y a pas eu de violation des droits reconnus par la Charte à l’intimé; et, à supposer qu’une telle violation ait eu lieu, la cocaïne n’aurait pas dû être exclue de la preuve. Je n’accepte pas la première allégation de la Couronne. Suivant les conclusions du juge du procès, dont aucune n’est déraisonnable, l’intimé a subi une perquisition et une saisie abusives et n’a pas été informé de son droit à l’assistance d’un avocat immédiatement après sa mise en détention. Par contre, j’accepte la deuxième prétention de la Couronne. Le juge du procès a commis une erreur de droit dans l’application des principes régissant l’exclusion de la preuve sous le régime du par. 24(2) de laCharte. La cocaïne n’aurait pas dû être exclue de la preuve.
II.
[3] L’agent Tischhart fait partie de la G.R.C. Alors qu’il était de service à l’aéroport international Pearson, il a reçu un appel téléphonique anonyme. L’auteur de l’appel était une femme. Après certains échanges préliminaires, elle lui a dit que le lendemain, vers 15h, un homme de race noire, sans barbe et assez corpulent, nommé Keith Lewis, emprunterait un vol de Canada 3000 Airlines à destination d’Edmonton. M. Lewis serait accompagné d’un petit garçon de deux ans et il transporterait de la cocaïne dissimulée dans une bouteille de vin ou une bouteille de rhum de marque Appleton. L’auteur de l’appel s’exprimait de façon claire et rationnelle. Elle refusait de dévoiler son identité et de donner son numéro de téléphone à l’agent Tischhart. Elle n’a pas décrit son lien avec M. Lewis, ni dit à l’agent Tischhart comment elle en était venue à connaître les renseignements qu’elle lui avait transmis. L’agent Tischhart ne savait pas de qui venait l’appel et n’avait aucun moyen d’identifier cette personne. La conversation a duré environ 10 minutes.
[4] L’agent Tischhart et l’agent Helowka, un membre de l’escouade anti-drogue affecté à l’aéroport, ont confirmé qu’un certain M. Lewis devait bel et bien emprunter un vol de Canada 3000 à destination d’Edmonton le lendemain. L’agent Helowka était au courant de deux cas où l’on avait retrouvé de la cocaïne cachée dans une bouteille de Rhum de marque Appleton. Les renseignements de l’informatrice ont été vérifiés auprès du CIPC et une enquête a été menée par les forces policières d’Edmonton, mais ces démarches n’ont pas fourni de renseignements supplémentaires. Dans son témoignage, l’agent Helowka a dit que des appels de renseignements anonymes étaient reçus à l’aéroport concernant des stupéfiants mais que, la plupart du temps, ces appels ne menaient pas à la découverte de telles substances.
[5] Le lendemain, l’agent Tischhart et l’agent Helowka se sont positionnés près de la billetterie de Canada 3000 et ils ont attendu. Les agents voulaient voir si une personne nommée Lewis, et correspondant à la description de la dénonciatrice, s’y présenterait pour prendre le vol à destination d’Edmonton. Vers 14h, l’intimé s’est présenté à la billetterie de Canada 3000. Il correspondait à la description fournie et était accompagné d’un jeune garçon. L’intimé transportait un sac à vêtements, un petit bagage à main noir et ce qui semblait être un ornement à capot pour une automobile. Il a donné son billet à l’agent de Canada 3000, qui a fait signe aux policiers. Ceux-ci se sont approchés de l’intimé et lui ont demandé s’ils pouvaient lui parler dans un endroit plus privé. L’intimé a accepté d’accompagner les policiers et ils se sont rendus dans une petite salle des bagages, environ 20 pieds plus loin. L’agent Tischhart était en uniforme, et l’agent Helowka, en tenue civile.
[6] L’intimé s’est montré très coopératif. L’agent Tischhart lui a dit qu’il enquêtait sur une possible infraction en matière de stupéfiants. Il a dit à L’intimé qu’il n’avait pas besoin de parler, mais que tout ce qu’il dirait pourrait être mis en preuve plus tard. Aussitôt qu’on lui a parlé de l’enquête sur les stupéfiants, l’intimé a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] « Je n’ai rien sur moi…allez-y, fouillez-moi…s’il vous plaît, fouillez-moi…allez-y et fouillez-moi, je n’ai rien à cacher. » Il a alors levé son chandail et baissé son pantalon jusqu’aux genoux. Les policiers ne lui avaient pas demandé s’ils pouvaient le fouiller et n’avaient aucune intention de le faire. Ils ont dit à l’intimé de ne pas enlever ses vêtements.
[7] L’agent Tischhart a demandé une pièce d’identité à l’intimé et celui-ci lui a tendu son permis de conduire et son passeport. L’agent Tischhart lui a alors demandé s’il transportait de la drogue dans ses bagages. L’intimé a aussitôt répondu [TRADUCTION] : « Allez-y, fouillez. » L’agent a pris le bagage à main et en a ouvert la fermeture éclair. L’intimé est alors devenu visiblement nerveux. Ses mains tremblaient et il bégayait.
[8] Les agents ont regardé à l’intérieur du sac et lui ont demandé s’il contenait des objets fragiles. L’intimé a répondu [TRADUCTION] « non ». Les agents ont remarqué ce qui semblait être une bouteille enveloppée dans du papier journal. L’agent Helowka et l’intimé ont mis la main dans le sac en même temps pour prendre la bouteille. La bouteille a été retirée du sac et les agents l’ont développée. Il s’agissait d’un 26 onces de rhum de marque Appleton. L’intimé a commencé à trembler [TRADUCTION] « à profusion ». La bouteille, a-t-il dit, était un cadeau de son cousin de la Jamaïque pour son père vivant à Edmonton. L’agent Helowka a remarqué que des cristaux flottaient dans la bouteille. Pour lui, cet élément indiquait la présence de drogue dans le liquide. L’agent Helowka a procédé à une analyse préliminaire sur le liquide et a conclu qu’il contenait de la cocaïne. On a arrêté l’intimé et on lui a fait part de ses [TRADUCTION] « droits prévus par laCharte ». Toute suite après, l’intimé a été amené au bureau de la G.R.C., à l’étage supérieur. On lui a alors donné la possibilité de communiquer avec un avocat. Il a téléphoné à son frère, qui, semble-t-il, est entré en contact avec un avocat. Les analyses qui ont suivi ont démontré que la bouteille contenait 425 grammes de cocaïne pure à 100 %.
[9] L’intimé n’a pas témoigné dans le cadre du voir-dire visant à déterminer la recevabilité de la cocaïne.
[10] Le juge du procès a tiré les conclusions suivantes :
— l’intimé était en détention lorsqu’il a accompagné les policiers à salle des bagages;
— les policiers agissaient à partir de soupçons et n’avaient pas de justification raisonnable et probable pour fouiller ou arrêter l’intimé avant la découverte de la bouteille de rhum;
— les policiers ont seulement avisé l’intimé de son droit à l’assistance d’un avocat une fois qu’il a été arrêté;
— l’intimé n’a pas donné un consentement éclairé à la fouille de son sac puisque les policiers ne l’ont pas informé qu’il avait le droit de refuser un tel consentement.
[11] Personne ne conteste les conclusions que l’intimé a été détenu et n’a été informé de son droit à l’assistance d’un avocat qu’après son arrestation.
[12] De plus, selon mon interprétation des propos de l’appelante, celle-ci ne prétend pas que le juge du procès a commis une erreur de droit en concluant que l’intimé n’a pas fourni un consentement éclairé à la fouille de son sac. Le juge du procès a conclu qu’il [TRADUCTION] « était du devoir des policiers d’informer le prévenu qu’il n’était pas obligé de consentir à la fouille ». À mon avis, les policiers n’ont pas le [TRADUCTION] « devoir » d’informer une personne qu’elle peut refuser son consentement à une fouille, au sens où l’omission d’un tel avis entraînerait une violation de l’art. 8. Contrairement à l’al. 10b) de la Charte, l’art. 8 ne présente pas de composante informative. Ceci dit, si une personne n’a pas été informée qu’elle avait le droit de refuser de consentir à une fouille et que le comportement policier n’est justifié qu’avec un consentement éclairé, l’omission de l’informer peut mener à une violation de l’art. 8. Il est bien établi que, pour qu’une personne puisse donner un consentement réel à une fouille, il faut que cette personne sache qu’elle a le droit de refuser un tel consentement : R. v. Wills (1992), 12 C.R. (4th) 58, p. 78 (C.A. Ont.); R. v. Borden (1994), 33 C.R. (4th) 147, p. 158 (C.S. Can.); R. v. Blackstock, 4 septembre 1997 (C.A. Ont.). Si les policiers n’avisent pas quelqu’un de son droit de refuser de consentir à une fouille, et que cette personne y consente de façon apparente, ils risquent tangiblement que l’assentiment donné ne soit aucunement considéré comme un consentement aux fins de l’art. 8 : R v. Wills, précité, page 77. Lorsque les policiers omettent d’aviser une personne de son droit de refuser son consentement à une fouille, le juge du procès est libre de conclure que cette personne n’était pas au courant de son droit de refuser et que, en conséquence, elle ne pouvait pas donner un consentement éclairé. Ainsi le juge du procès a-t-il conclu que le consentement de l’intimé à la fouille de son sac était un consentement non éclairé. Cette conclusion ne saurait être considérée comme déraisonnable.
[13] Par contre, l’appelante s’oppose au juge du procès quand il conclut que les policiers ont agi sur un simple soupçon. Selon son avocat, les renseignements de l’informatrice avaient fait l’objet d’une enquête policière et cette enquête les avait suffisamment confirmés pour que l’on eût des motifs raisonnables de croire que l’intimé était en possession de stupéfiants lorsqu’il s’est présenté à la billetterie de Canada 3000. L’avocat de l’appelante maintient que les policiers avaient le droit d’arrêter l’intimé et de procéder à une fouille par la suite.
[14] La plupart des arguments avancés portent sur la confirmation qui est nécessaire dans le cas de renseignements fournis par un indicateur. Cette argumentation vise le degré auquel ils doivent être confirmés soit par des sources indépendantes, soit au moyen d’autres techniques d’enquête, avant qu’ils ne puissent constituer un fondement raisonnable pour une arrestation ou une fouille. Selon l’avocat de la Couronne, le juge du procès a erré en jugeant que, pour que la dénonciation puisse fonder une arrestation ou une fouille, il fallait que les policiers aient confirmé le volet criminel des renseignements de l’informatrice. Selon l’avocat de la Couronne, nombre de détails des renseignements de l’informatrice avaient été confirmés par une enquête, et cette confirmation pouvait fournir le fondement raisonnable requis même si les détails confirmés ne se rapportaient pas directement au volet criminel de ces renseignements.
[15] Au moment de déterminer si les renseignements d’un indicateur fournissent un fondement raisonnable à une arrestation ou à une fouille sans mandat, il faut considérer [TRADUCTION] « l’ensemble des circonstances » : R. v. Debot (1986), 30 C.C.C. (3d) 207, p. 218 et 219 (C.A. Ont.), confirmé par (1989), 52 C.C.C. (3d) 193, p. 215 (C.S. Can.). Dans des cas où, comme en l’espèce, l’allégation a pour objet la possession de stupéfiants, l’ensemble des circonstances doit soulever une probabilité raisonnable que la personne ciblée soit en possession de la substance interdite soupçonnée au moment de l’arrestation ou de la fouille : R. v. Debot, précité, le juge d’appel Martin, p. 219 (C.A. Ont.); le juge Wilson, p.213 (C.S. Can.).
[16] La notion de [TRADUCTION] « l’ensemble des circonstances » englobe des facteurs qui sont pertinents soit à la justesse des renseignements mêmes de l’informateur, soit à la fiabilité de l’indicateur comme source de renseignements pour la police. Lorsque, comme dans ce cas-ci, les renseignements sont fournis par une informatrice inconnue, dont c’est la première indication et qui n’a pas révélé comment elle en était venue à prendre connaissance de l’activité criminelle prétendue, la valeur des renseignements de l’informatrice dépend de la nature de ces renseignements et de la mesure dans laquelle les policiers peuvent les confirmer avant l’arrestation ou la fouille.
[17] L’informatrice en l’espèce a fourni des renseignements détaillés. Elle a identifié l’auteur de l’infraction dénoncée, et elle a précisé l’endroit et l’heure où elle serait commise ainsi que les moyens particuliers qui seraient utilisés pour la commettre. Ce détail tend à exclure la possibilité que l’informatrice ne fît que rapporter une rumeur ou un écho. Avant de fouiller l’intimé, les policiers ont confirmé bon nombre des détails fournis par l’informatrice. L’intimé était censé emprunter un vol de Canada 3000 à destination d’Edmonton à l’heure indiquée, il correspondait à la description donnée par l’informatrice et il était accompagné d’un jeune garçon.
[18] Il est vrai que les détails communiqués par l’informatrice et la confirmation d’un bon nombre de ceux-ci contribuent à établir le fondement raisonnable requis; ceci dit, il y a un danger évident à conclure qu’ils l’établissent entièrement. Des milliers de personnes se rendent à l’aéroport international Pearson chaque jour pour s’envoler vers différentes destinations. Outre ces voyageurs, il y a sans doute des milliers d’autres personnes qui sont suffisamment familières avec leurs projets de voyage pour connaître leur vol et leur destination et pour savoir qui, le cas échéant, les accompagnera. Or ces milliers de personnes seraient toutes en mesure de fournir des renseignements comme ceux ci-dessus à la police concernant l’un ou l’autre de ces milliers de voyageurs. Il est très facile d’imaginer des situations où une personne assez proche de quelqu’un pour connaître ses projets de voyage a aussi un motif pour l’accuser faussement d’une infraction grave. Le risque de fausses allégations est particulièrement important lorsque le dénonciateur est protégé par un anonymat absolu et impénétrable.
[19] La position de la Couronne se résume à ceci. Si une personne se présente à l’aéroport et s’y comporte exactement comme le ferait un voyageur ordinaire, elle risque d’être arrêtée dans le cas où un dénonciateur anonyme, qui n’a pas fait ses preuves, a prédit qu’elle manifesterait un tel comportement, à l’aéroport, et qu’elle serait en possession de cocaïne. Je ne peux accepter cette allégation. Sans confirmation de détails autres que ceux décrivant un comportement innocent et ordinaire, les renseignements fournis par un informateur inéprouvé et anonyme ne peuvent, à eux seuls, fournir des motifs raisonnables pour une arrestation ou une fouille.
[20] La présente affaire peut être différenciée de l’affaire R . c. Plant (1993), 84 C.C.C. (3d) 203, [1993] 3 R.C.S. 281 (C.S. Can.), le précédent sur lequel la Couronne s’appuie le plus. Dans l’affaire Plant, des renseignements d’un informateur anonyme avaient été inclus dans les motifs raisonnables fondant l’obtention du mandat de perquisition, et la Cour a dû décider si c’était à bon droit. L’informateur avait dit aux policiers que du chanvre indien était cultivé dans une [TRADUCTION] « jolie maison », en un certain lieu géographique. L’informateur n’était pas en mesure de fournir une adresse. La police a effectué une reconnaissance en se basant sur les renseignements fournis. Cette reconnaissance a mené la police à la maison de l’appelant. Un peu plus tard un mandat de perquisition a été obtenu. Concluant que le juge de paix avait eu raison de tenir compte de l’information de l’informateur anonyme pour décider s’il y avait des motifs raisonnables de délivrer un mandat de perquisition, le juge Sopinka tient les propos suivants, à la p. 298 des R.C.S. :
En soi, donc, le tuyau était suffisamment convaincant quant à l’endroit où l’infraction était commise pour permettre à la police de localiser facilement l’adresse exacte de la résidence de l’appelant et de confirmer le rapport de l’indicateur. Je conclus donc que, bien qu’émanant d’un indicateur inconnu, le tuyau était suffisamment fiable pour faire partie des motifs raisonnables énoncés dans la dénonciation en vue d’obtenir le mandat. En conséquence, je suis d’avis de ne pas supprimer cet élément de preuve du mandat.
[Non souligné dans l’original.]
[21] Le juge Sopinka ne suggère pas que, même confirmé quant à l’emplacement de la résidence, le tuyau ait pu justifier la délivrance d’un mandat; ce qu’il dit, c’est que le tuyau pouvait faire partie des motifs raisonnables qui étaient requis pour la délivrance d’un mandat de perquisition. Dans l’arrêt Plant, l’information additionnelle complétant les motifs raisonnables consistait en des dossiers de services publics, dossiers qui démontraient que la quantité d’électricité consommée à la résidence était quatre fois supérieure à la moyenne. Il était dit que les niveaux de consommation d’électricité constatés allaient de pair avec la culture hydroponique du chanvre indien. L’informateur affirmait que la résidence servait à la culture du chanvre indien, et les données figurant dans les dossiers appuyaient cette affirmation. Dans la présente affaire, la situation est différente. Nous ne constatons pas de confirmation indépendante qui soit analogue aux données fournies à la police dans l’arrêt Plant.
[22] Je conclus que l’ensemble des circonstances ne fournissait pas les motifs raisonnables requis pour une arrestation; mais je ne suggère pas que l’aspect criminel des éléments dénoncés par l’informateur doive être confirmé. L’approche à pratiquer met en jeu l’ensemble des circonstances de l’affaire, de sorte qu’une circonstance particulière ne saurait être érigée en pré-requis en ce qui concerne l’existence de motifs raisonnables. Quant à l’arrêt R. v. Zammit (1993), 81 C.C.C. (3d) 112 (C.A. Ont.), il ne s’oppose pas à notre point de vue. Dans l’arrêt Zammit, à la page 121 du recueil, le tribunal souligne que les renseignements fournis par l’indicateur et confirmés par la police [TRADUCTION] « ne confirmeraient d’aucune façon l’allégation que l’intimé était impliqué dans la drogue ». Cette observation s’inscrit dans l’évaluation détaillée de la fiabilité de l’information fournie. Elle ne pose pas que l’allégation de la nature criminelle du comportement doive être confirmée de façon indépendante pour qu’il puisse exister des motifs raisonnables fondés sur les renseignements de l’informateur. Lorsqu’il a évalué [TRADUCTION] « l’ensemble des circonstances » de l’affaire, le tribunal a tenu compte de différentes caractéristiques de la preuve présentée. L’absence de lien entre les renseignements confirmés et la nature criminelle de l’activité visée en était une parmi d’autres.
[23] Je n’ai également aucun point de discorde avec les précédents américains sur lesquels s’appuie la Couronne. Ceci dit, les affaires concernées se distinguent de l’espèce. Dans Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, p. 243 (1983), la dénonciation de l’indicateur décrivait des schémas de déplacements très inhabituels impliquant deux personnes, schémas qui suggéraient [TRADUCTION] « un circuit de transport de drogue organisé ». Les policiers avaient été en mesure de confirmer ces détails par des activités de surveillance avant de présenter une demande de mandat. Dans la présente affaire, le comportement de l’intimé avant son arrestation ne se différencie pas du comportement de milliers de personnes qui empruntent l’aéroport à des fins tout à fait légitimes.
[24] Dans Draper v. The United States, 358 U.S. 307 (1959), l’indicateur, bien connu des policiers, avait déjà fourni, à plusieurs occasions, des renseignements fiables. Lorsque combinés, les antécédents de l’indicateur et la vérification policière de plusieurs détails de ses renseignements fournissaient la cause probable qui était nécessaire. Dans la présente affaire, l’informatrice n’était pas connue des policiers
[25] Parmi les autorités américaines sur lesquelles s’appuie l’appelant, l’arrêt Massachusetts v.Upton, 466 U.S. 728 (1984) est peut-être celui dont les faits se rapprochent le plus de ceux de la présente affaire. Ceci dit, dans l’arrêt Upton, la police connaissait l’identité de l’informatrice, et celle-ci avait précisé que ses renseignements étaient fondés sur une observation personnelle des biens volés, à l’endroit qu’elle avait désigné. Vu son identité (il s’agissait de l’ex-petite amie de la personne ciblée), l’informatrice était dans une situation où elle pouvait faire de telles observations. À ces faits s’ajoutait la confirmation d’éléments de détail de ses renseignements, notamment de ceux ayant trait à une saisie de biens volés, effectuée quelques jours auparavant et reliée à l’affaire. Combinés, les éléments qui précèdent fournissaient un fondement à partir duquel le juge de paix pouvait raisonnablement conclure que le critère de la cause probable avait été rempli. En l’espèce, la police n’avait aucun renseignement sur le lien entre l’informatrice et l’intimé. De plus, la décision dansUpton procède dans une large mesure d’une déférence à l’endroit de la décision du juge de paix, décision selon laquelle la cause raisonnable exigée avait été démontrée. Ici, la déférence joue dans l’autre sens. Le juge du procès a conclu à l’absence de motifs raisonnables justifiant une arrestation ou une fouille.
[26] L’appelante fait face à un problème additionnel lorsqu’elle prétend que la police avait des motifs raisonnables pour arrêter et fouiller l’intimé. Lorsqu’il s’agit de procéder à une arrestation, l’existence de motifs d’arrestation raisonnables et constatables objectivement ne suffit pas à elle seule; indépendamment de ce facteur, le policier doit croire qu’il a des motifs raisonnables pour procéder à l’arrestation : R. c. Storrey (1990), 53 C.C.C. (3d) 316, p. 324 (C.S. Can.); R. c. Feeney (1997), 115 C.C.C. (3d) 129, p. 144 et 145 (C.S. Can.). L’agent Tischhart a témoigné sur la question. Selon un de ses témoignages, il a cru avoir des motifs raisonnables pour procéder à l’arrestation lorsque l’intimé a été identifié, c’est-à-dire, supposons-nous, au moment où il a présenté son billet à l’agent de la billetterie de Canada 3000. Toutefois, au moment de cette déclaration, l’agent Tischhartavait déjà déclaré deux fois, sous serment, qu’il n’avait seulement eu des motifs raisonnables d’arrestation après avoir découvert la bouteille de rhum. Il est vrai que le juge du procès ne mentionne pas expressément cet important changement dans le témoignage de l’agent; mais ce juge a conclu que l’agent avait agi en se fondant uniquement sur des soupçons, et nous sommes justifiés d’en déduire que le juge a rejeté les déclarations révisées de l’agent concernant le moment où il avait cru avoir des motifs raisonnables de procéder à l’arrestation. S’il ne croyait pas qu’il existât des motifs raisonnables de procéder à l’arrestation, l’agent Tischhart n’avait pas le droit d’arrêter l’intimé, et ce, même si des motifs raisonnables existaient effectivement : R. c. Feeney, précité.
[27] Le juge du procès n’a pas commis d’erreur en statuant que les policiers n’avaient pas de motifs raisonnables d’arrêter ou de fouiller l’intimé lorsqu’il s’est présenté à l’aéroport ou lorsqu’il les a accompagnés à la salle des bagages. Par contre, je n’irais pas jusqu’à dire, comme l’a fait le juge du procès, que l’arrestation était arbitraire et contraire à la loi. Bien que les renseignements communiqués et la vérification de leurs éléments ne pussent se traduire en des motifs raisonnables de procéder à l’arrestation, les policiers y trouvaient un motif bien défini de détenir l’intimé aux fins d’enquêter sur les allégations de l’informatrice : R. v. Simpson (1993), 79 C.C.C. (3d) 482, p. 502 (C.A. Ont.). De plus, il était préférable pour les policiers de mener l’enquête dans un endroit privé situé à proximité plutôt que dans la partie publique du terminal.
[28] S’il est conclu que la détention était un exercice licite du pouvoir d’enquête de la police, les policiers ne s’en trouvent pas libérés de l’obligation d’informer le détenu de son droit aux services d’un avocat. Sans décider si toute détention pour enquête exige le respect de l’al. 10b), je conclurais que la détention à fins d’enquête en l’espèce, détention qui s’accompagnait de la fouille des bagages de l’intimé, assujettissait les policiers à l’obligation d’informer l’intimé de son droit à un avocat : R. c.Debot, précité, par le juge Lamer, p. 190 (C.S. Can.). Il y a eu violation de l’al. 10b) de la Charte.
[29] Sur le fondement des conclusions sur les faits du juge du procès, l’intimé a également subi une perquisition et une saisie abusives. Cette perquisition a débuté par un interrogatoire policier sur le contenu des bagages de l’intimé. Immédiatement après, les policiers ont vérifié ce contenu physiquement. Ainsi en sont-ils arrivés à sortir la bouteille des bagages et à l’examiner. La perquisition a été faite sans mandat. Elle n’était pas accessoire à une arrestation licite et elle n’avait pas été précédée d’un consentement éclairé. Cette perquisition ainsi que la saisie qui l’a suivie étaient abusives.
III.
[30] Lorsqu’il a analysé si la cocaïne devait être exclue de la preuve, le juge du procès a précisé que, pour savoir si une preuve obtenue en contravention de la Charte était admissible, il fallait examiner les conséquences de l’admission de cette preuve sur l’équité du procès, la gravité de la violation à la Charte visée et la conséquence de l’exclusion de la preuve sur la considération accordée à l’administration de la justice. Traitant de l’impact de l’admission de la cocaïne sur l’équité du procès de l’intimé, le juge tient les propos suivants :
[TRADUCTION]
L’équité du procès serait-elle compromise? À mon avis, l’admission de cet élément de preuve porterait atteinte à l’équité du procès, et ce, de façon irréparable. N’eurent été la perquisition et la saisie illégales, cet élément de preuve n’aurait pas été découvert. Il est évident qu’il s’agit d’un élément de preuve réel; mais il n’aurait pas inévitablement été découvert, du moins pas à l’examen du dossier que j’ai devant moi. Suivant la jurisprudence récente, si une atteinte irréparable est portée à l’équité du procès, cette atteinte est considérée comme décisive.
[31] Le recours au critère [TRADUCTION] « [n]’eurent été » par le juge du procès est compréhensible à la lumière de l’état du droit au moment du procès. Cette approche avait déjà été adoptée dans quelques décisions de notre cour. Par exemple : R. v. Zammit, précité, à la p. 124; R. v. Acciavatti (1993), 80 C.C.C. (3d) 109 (C.A Ont.).
[32] La Cour Suprême du Canada s’est penchée sur la question depuis. Ainsi a-t-elle clarifié l’élément du procès équitable de l’analyse relative au par. 24(2). Dans R. c. Stillman (1997), 113 C.C.C. (3d) 321 (C.S. Can.), le juge Cory précise que, pour savoir si l’admission d’une preuve porterait atteinte à l’équité du procès, il faut en premier lieu déterminer si elle entre ou non dans la catégorie des preuves obtenues en mobilisant l’accusé contre lui-même. On trouve les propos suivants du juge Cory à la p. 351 du recueil :
Ainsi, comme première étape de l’analyse de l’équité du procès, il est nécessaire de qualifier le genre d’éléments de preuve en question. Les éléments de preuve qui doivent être examinés au chapitre de l’ « équité » tombent généralement dans l’une des deux catégories suivantes : la preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même ou la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. Comme on l’a affirmé dans l’arrêt Collins, l’utilisation de la preuve qui relève de la catégorie des éléments de preuve non obtenus en mobilisant l’accusé contre lui-même a rarement pour effet de rendre le procès inéquitable. … Il est donc essentiel de savoir faire la distinction entre une preuve non obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même et une preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même.
[33] À la page 353 du recueil, le juge Cory donne une définition de la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même :
La preuve est obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même lorsque l’accusé, en violation de ses droits garantis par la Charte, est forcé de s’incriminer sur l’ordre de l’État au moyen d’une déclaration, de l’utilisation de son corps ou de la production de substances corporelles.
[34] L’arrêt R. c. Stillman, précité, a été appliqué dans R. c. Feeney, précité, p. 164 et dans R. c. Belnavis (1997), 118 C.C.C. (3d) 405, p. 423 (C.S. Can.). Dans les deux cas, la preuve obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même se limitait à une preuve sous forme de déclaration ou de substances corporelles ou à une preuve dérivée de l’utilisation du corps de l’accusé. Certains éléments de preuve sont, par leur nature même, des éléments obtenus en mobilisant l’accusé contre lui-même; mais il en existe d’autres, dont la découverte a lieu par suite de l’obtention de preuves mobilisatrices par nature, qui peuvent aussi être considérés comme obtenus en mobilisant l’accusé contre lui-même aux fins du par. 24(2) : R. c. Feeney, précité, p. 165.
[35] Ces mêmes arrêts établissent clairement le point suivant : pour que la possibilité ou l’impossibilité de découvrir la preuve entachée par une violation à la Charte influe sur sa recevabilité, il faut que, par ailleurs, cette preuve soit qualifiée, à bon droit, de preuve ayant mobilisé l’accusé contre lui-même. Si une preuve admise a mobilisé l’accusé contre lui-même mais qu’elle était susceptible d’être découverte, l’admission de cette preuve n’affectera pas l’équité du procès : R. c.Stillman, précité, p. 360; R. c. Feeney, précité, p. 165 et 166.
[36] Au nom de l’intimé, Me Tanovich prétend que, lorsque l’intimé a ouvert le sac pour les policiers au cours de la fouille, il se trouvait mobilisé en vue de l’obtention de la preuve située dans le sac. Je ne peux souscrire à ce point de vue. L’intimé n’était pas tenu d’ouvrir le sac mais, en l’ouvrant, il n’a pas ajouté à la valeur probante de la cocaïne trouvée dans le sac. L’intimé ni n’a pas été utilisé pour l’obtention de la preuve ni été obligé à s’incriminer lui-même. Lorsqu’il s’agit de déterminer si un procès est équitable, je ne vois aucune différence entre une situation où les policiers ont ouvert le sac et une situation où l’intimé a ouvert le sac pour la police. Dans les deux cas, il s’agit d’une perquisition menée par les policiers et la valeur probante de tout ce qui est saisi lors de la perquisition n’a aucun lien avec la participation physique de l’accusé à celle-ci. Si l’on accepte la prétention de Me Tanovich, un détail sans conséquence des interactions de l’intimé et des policiers devient un facteur décisif dans la qualification de la preuve, déterminant si, oui ou non, elle a été obtenue en mobilisant l’accusé contre lui-même. La distinction plaidée par Me Tanovich a aussi été rejetée par le juge Cory, dans le cadre d’un exposé extrajudiciaire : P. Cory, « General Principles ofCharter Exclusion », communication présentée lors du Programme national de droit pénal 1997, Halifax, Nouvelle-Écosse.
[37] La cocaïne ne faisait partie d’aucune des catégories de preuves obtenues en mobilisant l’accusé contre lui-même qui ont été identifiées dans Stillman, Feeney et Belnavis. De plus, elle n’avait pas été découverte par suite de l’obtention d’une preuve ayant mobilisé l’accusé contre lui-même. Le juge du procès a commis une erreur de droit en statuant que l’admission de la cocaïne porterait atteinte à l’équité du procès.
[38] Le juge du procès a aussi conclu que les violations à la Charte étaient graves. Pour tirer cette conclusion, il s’est presque uniquement concentré sur la violation de l’art. 8. Selon une certaine prétention, la gravité de la violation de l’art. 8 avait été atténuée par le caractère limité des attentes de l’intimé en matière de vie privée. Le juge du procès a rejeté ce point de vue. Voici ce qu’il a dit à ce sujet :
[TRADUCTION]
À mon avis, et avec déférence, le fait qu’elle se soit déroulée dans l’entrée de l’aéroport n’y change rien. La violation est la même que si elle avait eu lieu dans la rue, dans l’allée de stationnement de l’accusé, dans un centre commercial ou dans tout autre endroit ne faisant pas partie de l’aéroport.
[39] S’il y a perquisition inconstitutionnelle, violation d’une attente raisonnable de vie privée et évaluation de la gravité d’une contravention à l’art. 8, cette évaluation se fait en tenant compte de la nature de l’attente violée et, aux fins de cette évaluation, la nature de cette attente constitue un facteur important. Comme le mentionne le juge Cory dans R. c. Belnavis, précité, à la page 424 du recueil :
… De toute évidence, plus l’attente en matière de vie privée est grande, plus la violation est grave. Il est clair que l’inverse doit aussi être vrai.
[40] Selon le juge du procès, l’attente de vie privée de l’intimé n’était aucunement déterminée par le fait qu’il se trouvait à l’aéroport et avait l’intention de prendre un avion. Je ne puis souscrire à cette conclusion. L’intimé devait savoir que ses bagages pouvaient être examinés et fouillés au hasard par les autorités gouvernementales, pour des questions de sécurité, avant leur transport à bord de l’avion. Il est vrai que le personnel de sécurité devait se concentrer sur des éléments touchant la sécurité des passagers aériens, tandis que les policiers cherchaient de la cocaïne; ceci dit, je ne vois pas en quoi le motif de la fouille devrait avoir quelque effet significatif sur l’attente de vie privée de l’intimé dans les circonstances de la présente affaire.
[41] Le juge du procès souligne que l’intimé n’était pas entré dans la zone de sécurité de l’aéroport et qu’il pouvait en repartir à tout moment. Fort de ces constatations, le juge suggère que les attentes de vie privée de l’intimé ne se trouvaient réduites d’aucune façon. Je ne puis souscrire à cette opinion non plus. Rien dans le dossier ne suggère que l’intimé ait eu quelque intention de quitter l’aéroport. Il avait acheté son billet et l’avait remis à l’agent. À mon avis, une seule insinuation est raisonnable dans les circonstances : il avait l’intention de monter à bord de l’avion et de soumettre ses bagages au genre de mesures de vérification que pratique l’État, mesures qui, aux yeux des voyageurs, sont normales et constituent une partie intégrante du voyagement aérien moderne.
[42] Nous nous pencherons maintenant sur une autre assertion du juge du procès. Formulée lors de l’évaluation de la gravité de la violation, cette assertion a été présentée comme fondée sur certains éléments de preuve. Selon le juge : l’accusé avait le droit d’être informé qu’il pouvait refuser son consentement à la fouille et les policiers, qui avaient connaissance de ce droit, ont omis d’en aviser l’accusé. Comme je l’ai déjà indiqué, je ne sache pas que les policiers aient une obligation constitutionnelle d’informer une personne de son droit à ne pas consentir à une fouille; mais je sais que l’omission d’un tel avis risque d’enlever tout effet au consentement donné. De plus, aucun élément de preuve ne me semble suggérer que les policiers se crussent tenus à un tel avis envers l’intimé. Bien qu’il n’y ait pas eu de consentement éclairé à la fouille, je considère que les policiers ont raisonnablement pu croire que l’intimé acceptait la fouille de son sac. Dès le départ, les policiers avaient établi clairement qu’ils enquêtaient au sujet de stupéfiants. De plus, ils avaient informé l’intimé qu’il n’était pas obligé de leur dire quoi que ce soit. Quant à l’intimé, il s’était montré d’accord, et même insistant, concernant la pratique d’une fouille corporelle fort indiscrète. Plus encore, il avait invité les policiers à fouiller son sac aussitôt que ceux-ci lui avaient demandé s’il contenait de la drogue. Compte tenu de toutes ces circonstances, à mon sens, les policiers ont raisonnablement pu croire que l’intimé avait consenti à une inspection du contenu de son sac. Si un tel état d’esprit ne suffit pas à légitimer la fouille, il réduit, effectivement, la gravité de la violation de l’art. 8 : R. v. Wills, précité.
[43] Les violations de l’art. 8 et de l’al. 10b) n’étaient pas dénuées de conséquences. Ceci dit, je suis convaincu que, dans sa démarche visant à déterminer la gravité de la violation de l’art. 8, le juge du procès a incorrectement apprécié l’effet de la réduction des attentes de vie privée de l’intimé et, de ce fait, a commis une erreur de droit. Je suis également convaincu que le juge a erré en droit dans une autre démarche : celle visant à déterminer si les policiers croyaient raisonnablement que l’intimé était d’accord pour qu’ils fouillent son sac
[44] Un troisième facteur doit être pris en considération pour déterminer si une certaine preuve doit être exclue sous le régime du par. 24(2). Il s’agit de la conséquence d’une exclusion de cette preuve sur l’administration de la justice. En l’espèce, la cocaïne était un élément de preuve sûr et était essentielle aux fins d’une poursuite relative à une très grave infraction. À n’en pas douter, l’exclusion de ce genre de preuve se répercutera gravement sur la considération accordée à l’administration de la justice. Cette conséquence doit être acceptée dans les cas où l’équité du procès doit être sauvegardée ou dans les cas où des violations à la Charte sont suffisamment graves pour commander l’exclusion de la preuve. Telle n’est pas la situation dans la présente affaire. L’équité du procès n’y est pas compromise et la gravité de la violation n’y est pas d’une ampleur qui justifierait l’exclusion de ce genre de preuve. La cocaïne n’aurait pas du être exclue.
IV.
[45] Je suis d’avis d’accueillir l’appel, d’annuler l’acquittement et d’ordonner un nouveau procès.
Jugement rendu le : 30 janvier 1998
Le juge d’appel Doherty
[TRADUCTION] « Je souscris aux motifs ci-dessus. » Le juge en chef McMurtry
[TRADUCTION] « Je souscris aux motifs ci-dessus. » Le juge d’appel Rosenberg