McKenna c. Gammon Gold Inc.

  • Dossier : de la Cour 08-CV-361436CP
  • Date : 2017

McKenna c. Gammon Gold Inc.

 Entre

 Ed J. McKenna, demandeur

et

Gammon Gold Inc., Russell Barwick, Colin P. Sutherland, Dale M. Hendrick, Fred George, Frank Conte, Kent Noseworthy, Canek Rangel, Bradley Langille, Alejandro Caraveo, BMO Nesbitt Burns Inc., Scotia Capitaux Inc. et TD Valeurs Mobilières Inc., défendeurs

 

POURSUITE FONDÉE SUR la Loi de 1992 sur les recours collectifs

 

[2009] O. J. No. 39

 

de la Cour : 08-CV-361436CP

 

Cour supérieure de justice de l’Ontario

 

Toronto, en Ontario

 

Le juge J.L. Lax

 

 Entendu le 22 décembre 2008

Jugement rendu le 6 janvier 2009

(16 par.)

 

 

Procès civil — Recours collectif – Avocats – Conflit d’intérêts – Poursuite pour présentation inexacte des faits dans un prospectus et pour manipulation d’options d’achat d’actions – Motion visant à faire déclarer un cabinet d’avocats inhabile à représenter les demandeurs en raison d’un conflit d’intérêts – Aucun argument ne convainc le tribunal d’imposer, au cabinet, des obligations fiduciaires l’empêchant de représenter les défendeurs et les membres du groupe.

 

 

 

1 LE JUGE J.L. LAX : Un cabinet d’avocats doit-il être déclaré inhabile à agir lorsqu’il poursuit en justice la filiale d’un client qu’il a représenté dans des affaires non reliées? Cette question est soulevée, en l’espèce, dans le contexte d’un recours collectif en matière de valeurs mobilières. Le cabinet d’avocats Siskinds LLP y intente une action contre les défendeurs pour présentation inexacte des faits dans un prospectus, et pour manipulation d’options d’achat d’actions. Au nombre des défendeurs se trouve le syndicat financier responsable de l’offre publique de vente du défendeur Gammon Gold Inc. Deux des souscripteurs à forfait défendeurs, BMO Nesbitt Burns Inc. (« Nesbitt ») et TD Securities Inc. (« TD Securities ») allèguent qu’au moment où l’action a été intentée, les services de Siskinds étaient simultanément retenus par la Banque de Montréal (« BMO ») et la Banque Toronto Dominion (« Banque TD »). Selon ces défendeurs, le cabinet représentait ces sociétés dans des procédures d’exécution relatives à des dettes de consommation ainsi que dans certaines affaires de faillite personnelle. Cette situation placerait Siskinds en conflit d’intérêts puisque ce cabinet d’avocats intenterait une action contre ses propres clients ou contre des entités dont les intérêts seraient inextricablement liés à ses clients, ce, en violation de son mandat et de ses devoirs envers eux.

 

2 À mon avis, Siskinds n’est pas dans une situation de conflit d’intérêts qui le rende inhabile. Le cabinet n’a pas violé de disposition de son mandat. Il n’a pas manqué à son obligation de confidentialité, obligation dont la portée a été précisée dans l’arrêt Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235. Le cabinet satisfait au « critère de la démarcation très nette » posé par le juge Binnie dans R. c. Neil, [2002] 3 R.C.S. 631 et servant à déterminer la portée du devoir de loyauté. Les souscripteurs à forfait et les banques constituent des entités hautement spécialisées et distinctes, sur le plan des activités d’affaires comme sur le plan juridique. Ces entités sont autonomes et sont dirigées séparément. Les banques ne pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que leurs filiales soient traitées comme des clientes. D’après les faits en l’espèce, aucun argument convainc le tribunal d’imposer des obligations fiduciaires à Siskinds et de conclure que, parce qu’il a agi et continue d’agir pour les banques dans d’autres affaires, ce cabinet ne saurait représenter le demandeur et les membres du groupe dans une action intentée contre des souscripteurs à forfait. La requête visant la déclaration d’inhabilité du cabinet Siskinds est de nature tactique et doit être rejetée.

 

ANALYSE

 

3 Trois arrêts de la Cour suprême du Canada énoncent les facteurs qui servent à déterminer si un cabinet d’avocats est en situation de conflit d’intérêts. Dans Succession MacDonald c. Martin, la Cour suprême traite du caractère suffisant de mesures mises en place pour empêcher la divulgation des renseignements confidentiels de clients lorsqu’un avocat change de cabinet. L’arrêt R. c. Neil examine le devoir de loyauté et la portée de la loyauté dans des affaires non reliées impliquant les clients. L’arrêt Strother c. 3464920 Canada Inc., [2007] 2 R.C.S. 177, étudie le devoir de loyauté auquel l’avocat continue d’être astreint lorsque son mandat a pris fin.

 

4 Chacune des prétentions des souscripteurs à forfait est sous-tendue par l’assertion qu’ils constituent des clients ou des [traduction] « quasi-clients » de Siskinds parce qu’ils constituent des filiales des banques et qu’aux yeux du public, eux-mêmes et les banques sont perçus comme une seule et même entreprise. Selon les souscripteurs à forfait, intenter une action contre eux équivaut à poursuivre la BMO et la Banque TD, et contrevient aux obligations que leurs contrats, la common law et les codes professionnels imposent aux avocats..

 

5 Cette thèse ne peut être accueillie que si l’on fait abstraction du principe fondamental voulant que les personnes morales possèdent une personnalité juridique distincte, principe qui découle de l’arrêt Salomon and Salomon & Co.Nc., [1897] A.C. 22 (Ch. des l.). La propriété d’actions ne suffit pas à percer le voile de la personne morale. Même une filiale détenue en propriété exclusive n’est pas l’alter ego de sa société mère, à moins qu’elle ne soit qu’une intermédiaire utilisée par la société mère à des fins illicites. L’application du principe de l’alter ego vise à empêcher qu’au moyen de certaines manœuvres s’apparentant à la fraude, on prive injustement les demandeurs de leurs droits : Gregorio v. Intrans-Corp. et al. (1994), 18 O.R. (3d) 527, p. 536 (C.A.). Une filiale n’est pas l’alter ego de la société mère lorsqu’elle respecte les formalités qui la régissent, qu’elle a ses propres administrateurs, qu’elle mène ses propres activités et qu’elle a ses capitaux propres : Canada Life Assurance Co. v. Canadian Imperial Bank of Commerce; First National City Bank of New York, Third Party (1974), 3 O.R. (2d) 70, p. 84-85.

 

6 On ne peut sérieusement prétendre que Nesbitt et TD Valeurs Mobilières sont les alter ego de BMO et de Banque TD. Nesbitt et TD Valeurs Mobilières mènent d’importantes activités, en ayant recours à leurs propres employés, et elles sont dirigées par des conseils d’administration indépendants des banques. Les souscripteurs à forfait sont enregistrés comme courtiers en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières ontarienne, et les banques sont des institutions financières cotées en bourse et régies par la Loi sur les banques, une loi fédérale. Chaque société doit se conformer à la législation qui la régit. Elles ont choisi une approche marketing qui relie entre elles les sociétés membres du groupe concerné; mais il n’est pas prouvé que le public est incapable de faire la distinction entre les services bancaires traditionnels et les prises fermes de titres de participation, ou qu’il considère que les banques et les souscripteurs à forfait constituent une seule et même entreprise. Les banques ont aussi choisi de créer des entités d’affaires différentes et des personnalités morales distinctes pour leurs sociétés membres. Elles ne peuvent alterner entre, d’une part, renier cette séparation et, d’autre part, l’invoquer lorsque les circonstances y sont favorables : voirDiGenarro v. BMO Nesbitt Burns Inc., [2007] O.J. No. 3934, 2007 CarswellOnt 6575, où, dans une action intentée par des investisseurs, la BMO a plaidé avec succès qu’elle n’était pas responsable des gestes de Nesbitt, pour faire rejeter la requête au motif qu’elle ne révélait aucune cause d’action valable.

 

7 La BMO et la Banque TD sont des entités hautement spécialisées et ont accès à d’excellents conseils et services juridiques. Elles auraient pu assortir le mandat de Siskinds de restrictions particulières, mais elles ne l’ont pas fait; et rien ne prouve que Siskinds ait manqué à des exigences de ses mandats. Lorsqu’elles ont confié son mandat à Siskins, les banques auraient pu exiger qu’il s’engage à ne pas agir contre une filiale ou une société affiliée.. En fait, la politique de règlement des conflits de la Banque TD prévoit expressément qu’un cabinet d’avocats peut à la fois représenter la banque et agir contre elle dans certaines situations, et il s’est présenté bon nombre de situations de ce type.

 

8 Dans certaines circonstances, une obligation de confidentialité peut englober des [traduction] « quasi-clients » et des non-clients qui ont divulgué des renseignements confidentiels à un avocat en cours de mandat. Dans les affaires où ils ont reconnu l’existence de conflit d’intérêts dans ces rapports, les tribunaux se sont fondés sur l’obligation de protéger les renseignements confidentiels. Par exemple, dans UCB Sidac International Limited v. Lancaster Packaging Inc., [1993] O.J. No. 2775 (H.C. Ont.), le cabinet d’avocats avait reçu, du dirigeant de la défenderesse, des renseignements qui auraient pu être utiles au demandeur sur certaines questions faisant l’objet de la poursuite. Le tribunal a conclu qu’il importait peu que les défendeurs aient été ou non des [traduction] « clients » au sens strict du cabinet d’avocats : il existait une relation antérieure entre le cabinet et les défendeurs; cette relation présentait, avec le mandat qu’on voulait retirer au cabinet, un lien suffisant pour qu’on infère que des renseignements confidentiels risquaient d’être révélés; et on ne s’était pas acquitté de l’important fardeau de renverser cette inférence.

 

9 Aucun avocat de chez Siskinds n’a jamais agi pour les souscripteurs à forfait, ni conseillé l’une ou l’autre des banques sur des questions rattachées aux valeurs mobilières, à la diligence raisonnable, aux options d’achat d’actions ou au recours collectif. Le mandat de Siskinds tient beaucoup du recouvrement de créances à honoraires fixes, un type de mandat que des cabinets d’avocats se voient assigner à tour de rôle par voie électronique. Le cabinet a aussi agi en matière de faillite pour la Banque TD. Ces mandats ont consisté à déposer des preuves de réclamation et à s’opposer à des demandes de libération de faillite. Il n’y a eu, en aucun moment, de recoupement entre les personnes qui pouvaient donner des directives à Siskinds quant aux affaires de recouvrement ou de faillite et celles qui auraient pu faire de même au nom de Nesbitt et TD Valeurs mobilières dans la présente affaire. En fait, en 2005, Siskinds a agi dans un recours collectif contre les mêmes souscripteurs à forfait, et aucun conflit n’a été soulevé, car les avocats des souscripteurs à forfait ignoraient l’existence des mandats de Siskinds. Il est irréaliste de croire que, dans le cadre de ces mandats, Siskinds ait reçu ou pu recevoir des renseignements confidentiels intéressant la présente espèce. Il est fantaisiste de supposer qu’en exécutant ces mandats, Siskinds ait acquis des connaissances stratégiques sur les pratiques et les approches bancaires visant la tolérance au risque, la stratégie contentieuse ou le règlement des litiges, éléments d’information qui auraient pu offrir quelque avantage dans le présent recours collectif. À la question «Y a-t’il un conflit d’intérêts qui rende le cabinet inhabile à continuer d’agir en l’espèce ? », il faut répondre par la négative.

 

10 Le cabinet a-t-il manqué à son devoir de loyauté ? Au paragraphe 29 de l’arrêt Neil, le juge Binnie a élaboré le critère de la démarcation très nette, une règle générale pour la détermination de la portée du devoir de loyauté : 

 

Cette ligne de démarcation très nette est tracée par la règle générale interdisant à un avocat de représenter un client dont les intérêts sont directement opposés aux intérêts immédiats d’un autre client actuel – même si les deux mandats n’ont aucun rapport entre eux – à moins que les deux clients n’y aient consenti après avoir été pleinement informés (et de préférence après avoir obtenu des avis juridiques indépendants) et que l’avocat ou l’avocate estime raisonnablement pouvoir représenter chaque client sans nuire à l’autre. (Les soulignés sont du juge Binnie).

 

 

11 Il peut y avoir des situations où, en raison de son devoir de loyauté, l’avocat ne puisse agir contre une filiale parce que tenu de protéger sa relation avec le client. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Lorsque le conflit a été allégué et que Siskinds a refusé de se retirer, les banques l’ont informé qu’elles ne lui donneraient plus de travail. Il s’agit d’une décision d’affaires et les banques étaient libres de la prendre. Cela dit, et de façon révélatrice, les banques n’ont pas retiré à Siskinds leurs dossiers existants. Si les banques avaient douté de la loyauté de Siskinds ou avaient craint que leur relation avocat-client ne se détériore, elles auraient mis fin à leurs mandats. Or elles ont maintenu leurs mandats en dépit du refus de Siskinds de cesser de représenter le défendeur dans la présente affaire.

 

12 Dans l’arrêt Neil, le juge Binnie a reconnu que, dans des cas exceptionnels, il est possible de déduire qu’il y a eu consentement du client. Ainsi, certaines organisations comme les gouvernements, les banques à charte et autres « plaideurs d’habitude » acceptent que les avocats qui les représentent agissent contre eux dans le cadre d’affaires qui n’ont aucun rapport avec leurs mandats. Selon le juge Binnie, une position contraire adoptée dans un cas particulier pourra, selon les circonstances, être considérée comme liée à des considérations de tactique plutôt que de principe ( au par.13). Que les banques aient ou non donné un consentement implicite, j’estime que la position qu’elles ont choisi est une position tactique.

 

 

13 Au paragraphe 36 de l’arrêt Strother, le juge Binnie fait référence à la

« pratique condamnable » qui consiste à intenter une poursuite pour conflit d’intérêts à des fins purement stratégiques. Le juge nous rappelle que cette façon de procéder a été critiquée dans les paragraphes cités plus bas de l’arrêt Neil, au motif qu’il faut protéger l’intégrité du système de justice, selon lequel le justiciable ne doit pas être privé sans raison valable de son droit de retenir les services de l’avocat de son choix : 

 

14 […] Si une partie à un litige pouvait, au détriment de son adversaire, tirer un avantage stratégique immérité de la présentation d’une requête en inhabilité ou d’une demande de réparation « éthique » quelconque en se servant du principe de « l’intégrité de l’administration de la justice » comme d’un simple pavillon de complaisance, le caractère équitable du processus serait compromis.

 

15 […] l’imposition d’exigences exagérées et inutiles quant à la loyauté envers le client [ …] privilégie la forme au détriment du contenu et l‘avantage tactique plutôt que la protection légitime. [ …] Les stratégies d’expansion commerciale doivent s’adapter aux principes juridiques plutôt que l’inverse. Il est toutefois important de relier le devoir de loyauté aux politiques qu’il est censé promouvoir. Un élargissement inutile de ce devoir pourrait, tout autant que son atténuation, entraver le bon fonctionnement du système judiciaire. Le problème consiste toujours à déterminer quelles règles sont nécessaires et raisonnables et quel est le meilleur moyen d’atteindre un bon équilibre entre des intérêts divergents.

 

14 À mon avis, l’allégation de conflit en l’espèce suscite le risque, pour les cabinets, de se voir imposer des exigences exagérées et inutiles en matière de loyauté envers le client. Si le devoir de loyauté d’un avocat pouvait être contesté dans de telles circonstances, il en résulterait des conséquences graves et indésirables. Tant l’accès à la justice que le droit d’une partie à l’avocat de son choix s’en trouveraient amoindris. Cette façon de faire minerait l’intégrité du système judiciaire. Elle aurait des répercussions particulières sur les recours collectifs en général, mais elle toucherait encore plus spécialement les recours collectifs en valeurs mobilières.

 

15 Il n’y a eu, jusqu’à tout récemment, que relativement peu de recours collectifs en valeurs mobilières. Siskinds est du nombre, restreint, des cabinets d’avocats menant ce genre de recours dans un domaine du droit qui est à la fois nouveau et en pleine évolution. Le cabinet a une connaissance particulière et spécialisée en ce qui concerne l’examen des pratiques d’options d’achat d’actions des compagnies cotées à la bourse de Toronto. Il s’agit du seul cabinet d’avocats qui ait entrepris, auprès d’un tribunal canadien, des procédures judiciaires reposant en totalité ou en partie sur des allégations de manipulation d’options d’achat d’actions. Le cabinet d’avocats est prêt à consacrer le temps et les ressources que requièrent la nature et la portée que ce type d’action. Dans de telles circonstances, le droit de M. McKenna à l’avocat de son choix est un facteur important, mais il ne l’emporte pas sur l’exigence d’éviter les conflits d’intérêts : (Strother au par. 62). Ces considérations expliquent le dépôt de la présente motion.

 

16 La requête est rejetée avec dépens. Si nécessaire, j’établirai les dépens, suivant la réception de courtes observations écrites dans les 60 jours.

 

Le juge J.L. Lax