COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
LES JUGES D’APPEL AUSTIN, LASKIN ET GOUDGE
ENTRE :
ALBINO SCAPILLATI
(Demandeur/
Appelant)
et
A. POTVIN CONSTRUCTION LIMITED
(Défenderesse/
Intimée)
)
)
) Janice Payne
) pour le demandeur/appelant
)
)
)
)
)
) Eric Appotive
) pour la défenderesse/intimée
)
)
)
) Audience : le 23 avril 1999
En appel du jugement de madame la juge Bell, daté du 1er octobre 1997.
LE JUGE D’APPEL AUSTIN :
[1] La présente affaire examine l’impact de la coutume du métier sur le préavis raisonnable qui est exigé en cas de renvoi d’un employé.
[2] Le demandeur fait appel d’une décision de la juge Bell.. Le demandeur n’avait pas reçu de préavis de cessation d’emploi parce qu’il était exclu de l’application de la Loi sur les normes d’emploi, L.R.O. 1990, chap. E.14, et la juge Bell a conclu que, quoi qu’il en fût de cette exclusion, le demandeur n’avait pas davantage droit à un préavis sous le régime de la common law, et ce, en raison d’une coutume régissant son métier.
[3] À mon avis, la juge Bell est parvenue à la bonne conclusion. Par contre, je ne suis pas d’accord avec son raisonnement. J’arriverais à la même conclusion, mais par une voie différente.
FAITS
[4] Le demandeur a reçu une formation de charpentier-menuisier (« carpenter ») en Italie. En 1953, à l’âge de 19 ans, il a immigré au Canada. De 1957 à 1993, il a travaillé comme menuisier (« finishingcarpenter ») pour différents entrepreneurs en construction résidentielle de la région d’Ottawa. En règle générale, le menuisier (« finishing carpenter ») travaille à l’intérieur alors que le charpentier (« rough or framing carpenter ») travaille à l’extérieur. Le demandeur a toujours été payé à l’heure et n’a pas été syndiqué.
[5] M. Scapillati a travaillé pour Hobin Homes pendant 4 ans et demi, puis pour Campeau Corp. pendant 18 ans. Il a affirmé avoir quitté Campeau parce qu’elle fermait ses portes et ne construirait plus de maisons. Selon le demandeur, Campeau lui avait fait savoir trois ou quatre mois à l’avance qu’il n’y aurait plus d’autre travail. Il a ensuite travaillé pour Joe Perez Construction pendant moins d’un an, après quoi il est allé travailler pour la défenderesse.
[6] Alain Potvin était chef de chantier chez Perez. En 1980, il a quitté cette entreprise pour fonder la compagnie défenderesse. En 1981, le contremaître de Potvin, Réjean Guindon, a invité le demandeur à venir travailler pour Potvin. M. Guindon lui offrait un dollar de l’heure de plus que chez Perez. Selon M. Guindon, le demandeur pourrait travailler longtemps chez Potvin. Tant que lui, M. Guindon, serait chez Potvin, le demandeur aurait un emploi stable. Le demandeur a été convaincu et est entré au service de Potvin le 12 mars 1981. Il y est resté jusqu’au 12 avril 1992.
[7] Pendant ces dix années, il a été mis à pied quelques fois, mais il a toujours été réengagé. Selon le demandeur, les mises à pied étaient de courte durée : deux semaines, trois semaines, un mois, la plupart du temps vers Noël, entre Noël et le Jour de l’An et quelques fois au printemps, à cause du manque de travail. À chaque fois, on lui disait que la situation était temporaire : [TRADUCTION] « Nous vous rappellerons dès que possible. »
[8] Une certaine année, en vertu d’un arrangement, le demandeur a continué d’être employé par Potvin tout en habitant dans un hôtel de Toronto et en travaillant sur la maison deCampeau de mai jusqu’à Noël.
[9] Mis à pied par Potvin en avril 1991, le demandeur a eu recours à l’assurance-chômage. Il a cherché du travail et il a travaillé à la construction de maisons pour Urbandale Corporation à partir du 15 juillet 1991. Il y est resté jusqu’au 29 janvier 1993, date à laquelle il a de nouveau été mis à pied en raison d’un manque de travail.
[10] En avril 1991, il a rencontré M. Guindon par hasard au Home Show. M. Guindon lui a demandé s’il travaillait et, quand le demandeur a répondu que non, M. Guindon l’a invité à retourner chez Potvin. Quelques jours plus tard, il y est retourné. Il est alors resté chez Potvin du 12 avril 1993 jusqu’au 21 décembre 1993, date d’une nouvelle mise à pied. On lui a répété qu’il s’agissait d’une mesure temporaire et qu’il serait rappelé. D’autres ont été rappelés, mais lui ne l’a pas été.
[11] Aucun préavis de cessation d’emploi ne lui a été donné. La cause du renvoi n’était pas en question, puisque le demandeur était considéré comme un excellent employé. On ne lui a pas expliqué pourquoi d’autres ont été rappelés alors qu’il ne l’a pas été. L’employeur ne conteste pas que le demandeur ait été congédié.
[12] Peu après sa mise à pied, le demandeur a reçu de l’assurance-chômage. En novembre 1994, il a demandé une pension de retraite au Régime de pensions du Canada. Il a été informé qu’il recevrait sa pension à partir de décembre 1994.
[13] Ont témoigné pour la défense M. Potvin, M. Richard Sachs, de Urbandale, et M. Jeffrey J. Doll, un employé ou ex-employé, selon le cas, de Teron Inc., de Wimpey Construction et de Coscan. Il s’agit, dans chaque cas, de constructeurs de maisons reconnus. M. Doll a été président de la Ottawa-Carleton Homebuilders’ Association en 1997. La preuve de la défense portait sur deux sujets : la façon dont fonctionne l’industrie de la construction de maisons dans la région d’Ottawa et la question du préavis aux travailleurs payés à l’heure.
[14] Indépendamment des fluctuations de l’économie, locale et à plus grande échelle, l’emploi était directement tributaire du mode de fonctionnement de l’industrie de la construction résidentielle. Les constructeurs sous-traitaient la construction en tant que telle à des compagnies comme la défenderesse et Urbandale. Ces dernières soumissionnaient pour les ouvrages d’un constructeur. Ces soumissions se fondaient sur des dessins et des modèles de maisons, ainsi que sur une estimation du nombre des constructions de chaque modèle. Un nouveau contrat était passé chaque année.
[15] Ces nombres, toutefois, n’étaient pas plus que des estimations. Le contrat ne spécifiait pas le nombre de maisons à construire. Quand la construction se mettait en branle, le nombre des maisons à construire était celui des maisons que le constructeur avait été capable de vendre. Ce nombre, en retour, dépendait de divers facteurs. Ainsi, la demande pour des personnes telles que le demandeur pouvait monter ou chuter rapidement et, dans une certaine mesure, imprévisiblement. Selon M. Doll, [TRADUCTION] « très souvent, le travail n’était pas continu. »
[16] De l’unanimité des témoins de la défense, aucun préavis de cessation d’emploi n’était envoyé dans le cas des ouvriers de chantier payés à l’heure et non syndiqués du secteur de la construction résidentielle de la région d’Ottawa. Les ouvriers ne donnaient pas de préavis non plus; ils pouvaient travailler pour un entrepreneur un jour et pour un autre le lendemain. Ils partaient habituellement pour obtenir plus d’argent, mais ils étaient libres de changer d’employeur comme bon leur semblait et le faisaient sans donner de préavis. Le demandeur est passé de Perez à Potvin en 1981 parce qu’il pouvait gagner un dollar de l’heure de plus chez Potvin. Selon M. Potvin, cela arrivait souvent.
[17] M. Potvin a affirmé qu’en son temps, il a probablement procédé à 4000 mises à pied, toutes sans préavis ou sans salaire à titre de préavis. Il a aussi dit que, dans le calcul de ses coûts, il n’incluait aucune indemnité de départ. Il a ajouté ce qui suit :
[TRADUCTION] C’est pourquoi, présentement, les entreprises syndiquées ne peuvent pas soumissionner dans le secteur résidentiel : elles seraient beaucoup plus chères que nous.
Par conséquent, si les entreprises syndiquées ne pouvaient être compétitives relativement aux contrats résidentiels, c’était, entre autres, parce qu’elles devaient verser des indemnités de départ.
[18] Comme le demandeur, M. Potvin a affirmé que les gens travaillant sur le chantier [TRADUCTION] « peuvent voir s’il reste du travail ou non. On sait qu’un congédiement s’en vient. » [TRADUCTION] « C’est la même histoire quasiment chaque année. Quand l’hiver arrive, il y a un ralentissement significatif; et ça reprend autour d’avril. Ça s’est toujours passé comme ça depuis que je suis dans la construction. »
[19] M. Doll a affirmé que si on devait donner un préavis ou une indemnité à titre de préavis aux employés de chantier rémunérés à l’heure, l’industrie en serait modifiée et le prix des maisons augmenterait beaucoup. M. Doll n’a pas été en mesure de quantifier cet impact.
[20] Selon les témoins de la défense, une bonne partie de la main-d’oeuvre dont il est question est migrante, mais la pratique du congédiement sans préavis s’applique à tous : travailleurs à long ou à court terme, spécialisés ou non. La juge du procès a accepté la preuve qu’une telle coutume existait et qu’elle s’appliquait au demandeur.
[21] La juge a ensuite conclu que la coutume était raisonnable. À cet égard, elle s’est basée sur la preuve de la défense et sur le fait que, [TRADUCTION] « [l]orsqu’il a autorisé une exemption relativement aux travailleurs de chantier de la construction, à l’article 2 du Règlement 327, le législateur n’a pas reconnu de besoin d’accorder ne serait-ce que le minimum de protection dont bénéficient les autres employés à long terme sous le régime de l’alinéa 57(1)h) de la Loi. »
[22] La juge du procès a conclu ses motifs comme suit :
[TRADUCTION]
Après avoir examiné toute la preuve, je conclus que le contrat de travail du demandeur ne comportait pas de disposition implicite selon laquelle, s’il était congédié, il recevrait un préavis, une indemnité à titre de préavis ou une indemnité de départ. En conséquence, le demandeur n’a pas établi le bien-fondé de sa réclamation en dommages-intérêts pour rupture de son contrat de travail.
[23] La juge du procès a rejeté la poursuite, mais, avant de le faire, elle a évalué les dommages-intérêts du demandeur en raison de l’éventualité d’un appel. La juge a fixé, sous cet angle, la durée adéquate du préavis à dix mois et les dommages-intérêts du demandeur à 24 960 $.
LA LOI SUR LES NORMES D’EMPLOI
[24] Nous évaluerons sous peu l’analyse de la juge du procès concernant le droit en common law à un préavis raisonnable. Mais nous croyons opportun de nous pencher d’abord sur la Loi sur les normes d’emploi, L.R.O. 1990, chap. E.14.
[25] Le demandeur n’a soumis aucune réclamation en vertu de cette loi, et cette loi n’a pas été mentionnée dans la déclaration. Par contre, la Loi sur les normes d’emploi a été mentionnée par la défense.
[26] L’alinéa 57(1)a) de la Loi se lit comme suit :
57(1) Aucun employeur ne doit licencier un employé qui est employé par lui depuis trois mois ou plus à moins de lui donner :
a) un préavis écrit d’une semaine si sa période d’emploi est inférieure à un an;
…
et avant le terme de la période de ce préavis.
Lorsque l’emploi a duré entre un et trois ans, un préavis de deux semaines doit être donné, et ainsi de suite. Un préavis écrit de huit semaines est adéquat si la durée de l’emploi a été de huit ans ou plus : alinéa 57(1)h).
[27] L’alinéa 57(10)e) se lit comme suit :
(10) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas à :
e) un employé qui est employé dans une activité, une entreprise, un travail, un métier ou une profession, en tout ou en partie, que les règlements exemptent.
L’alinéa 2e) du Règlement 327 de l’Ontario se lit comme suit :
[TRADUCTION]
L’article 57 de la loi ne s’applique pas à toute personne qui,
e) est employée dans la construction, la transformation, la décoration, la réparation ou la démolition de bâtiments, de structures, de routes, d’égouts, de conduites d’eau ou de gaz, de pipelines, de tunnels, de ponts, de canaux ou d’autres ouvrages à l’emplacement de ceux-ci;
[28] Revenons à la Loi elle-même. Les paragraphes 4(1) et (2) et le paragraphe 6(1) de celle-ci se lisent comme suit :
4(1) La norme d’emploi est réputée n’être qu’une exigence minimale.
(2) Un droit accordé, un avantage consenti ou une condition d’emploi prévue par un contrat, verbal ou écrit, exprès ou implicite, ou en application d’une autre loi ou en vertu d’une annexe établie, d’une ordonnance rendue ou d’un règlement pris sous l’autorité d’une autre loi, qui prévoit, dans l’intérêt d’un employé, une rémunération en espèces, un droit ou un avantage supérieurs à l’exigence imposée par une norme d’emploi ou un nombre d’heures de travail inférieur à cette exigence, prévaut sur une norme d’emploi.
6(1) La présente loi ne suspend pas les recours civils dont dispose un employé contre son employeur ni n’y porte atteinte.
[29] La Loi exige que l’employeur donne un préavis écrit de cessation d’emploi. Elle fixe la durée minimum de ce préavis en fonction de la durée de l’emploi. Dans le cas où l’employeur omet de donner un préavis, il doit payer à l’employé un montant égal à celui que l’employé aurait touché au cours de la période du préavis. Certains secteurs d’activité sont soustraits à ces dispositions. Les normes sont des minimums et ne portent pas atteinte aux droits, encommon law ou autres, de l’employé. Un employé ne peut pas se soustraire aux exigences de la Loi.
[30] Dans ses motifs, la juge du procès a traité de la Loi et de son lien avec la présente affaire. Voici ce qu’elle a dit à ce sujet :
[TRADUCTION]
Il n’est ni contesté ni incertain que le demandeur était une personne employée dans la construction de bâtiments et qu’il travaillait sur le chantier. En conséquence, le paragraphe 57(10) de la Loi et l’article 2 du Règlement 327 doivent s’appliquer au demandeur et le rendre inadmissible aux avantages du paragraphe 57(1) de la Loi. Sous ce régime, un préavis d’au minimum une semaine doit être donné à un employé qui travaille depuis moins d’un an et un préavis d’au moins huit semaines doit être donné à un employé qui travaille depuis plus de huit ans.
Selon l’avocat de la défendesse, aucuns dommages-intéretspour congédiement injustifié ne sauraient être accordés au demandeur sous le régime de la common law. La commonlaw ne s’appliqueraient plus depuis que le législateur a édicté la Loi sur les normes d’emploi. En l’espèce, cette loi rendrait le demandeur inadmissible à tout préavis, par application de l’exemption du paragraphe 57(1) de la Loi et de l’article 2 du Règlement 327.
En vertu de l’article 2 de la Loi, celle-ci s’applique à tous les contrats de travail verbaux en Ontario. Ceci dit, le paragraphe 4(1) établit clairement que les normes d’emploi de la Loi ne constituent que des exigences minimales. Le paragraphe 4(2) prévoit que si un contrat verbal comporte de plus importants avantages, exprès ou implicites, ils prévaudront sur les normes d’emploi. Quant à l’article 6, il préserve expressément les recours civils d’un employé contre son employeur.
[31] Le libellé de la Loi et des règlements et les conclusions justes et claires de la juge du procès n’ont pas freiné l’avocate du demandeur. Dans son mémoire, elle soutient que son client a droit aux avantages prévus par la Loi. Dès le début de l’appel, l’avocate du demandeur a été avisée que, si elle cherchait à faire valoir une réclamation en vertu de la Loi, cette réclamation devrait être présentée en première instance devant un agent d’exécution du ministère du Travail, sous le régime des dispositions de la Loi : ReSusan Shoe Industries and Ricciardi et al (1994), 18 O.R. (3d) 660 (C.A.), à la page 662. À mon avis, en l’espèce, la Loi et les règlements n’ont de pertinence qu’à une seule fin : indiquer la position du gouvernement de l’Ontario face aux travailleurs de chantier de la construction.
[32] L’article 57 a été ajouté aux dispositions législatives en 1981. En présentant la loi, le ministre du Travail, l’honorable Robert Elgie, a dit, entre autres choses, ce qui suit :
[TRADUCTION]
Les employés permanents à temps plein et à temps partiel sont admissibles à des indemnités de départ, mais ce n’est pas le cas des employés occasionnels, qui ont le droit de choisir de travailler ou non lorsqu’on le leur demande. Les employés de l’industrie de la construction qui travaillent sur des chantiers de construction ne seront pas admissibles. Vu la durée limitée de la plupart des projets de construction, leur emploi est habituellement irrégulier et intermittent. La nature particulière de cette industrie est reconnue par toutes les autorités législatives du Canada. Dans la foulée de cette reconnaissance, ces autorités ont exclu les travailleurs de la construction de l’application des dispositions sur les préavis de cessation d’emploi.
…
À cause de la nature particulière de l’industrie, où l’emploi est habituellement irrégulier et intermittent, les travailleurs de chantier de la construction sont exclus du régime des indemnités de départ. Ce principe est reconnu par toutes les autorités législatives du Canada. Dans chaque cas, ils sont exclus de l’application des dispositions sur les préavis de cessation d’emploi.
ANALYSE
[33] J’examine maintenant la conclusion de la juge du procès qui précise que [TRADUCTION] « le contrat de travail du demandeur ne comportait pas de disposition implicite selon laquelle, s’il était congédié, il recevrait un préavis, une indemnité à titre de préavis ou une indemnité de départ. »
[34] Bien que le terme « termination » ([TRADUCTION] « licenciement ») et le terme « severance » ([TRADUCTION] « cessation d’emploi ») soient tous deux mentionnés, il est ici question de « termination » ([TRADUCTION] « licenciement »), c’est-à-dire de terminaison de l’emploi d’un employé en particulier. Quant au terme « severance » ([TRADUCTION] « cessation d’emploi »), l’article 58 de la Loi le réserve aux travailleurs employés depuis cinq ans dont l’employeur licencie 50 employés ou plus au cours d’une période de six mois ou moins, ou dont l’employeur a une masse salariale de 2,5 millions de dollars ou plus et licencie un ou plusieurs employés.
[35] Après avoir décidé que la Loi ne retirait pas son recours encommon law au demandeur, la juge du procès s’est demandé directement si une coutume applicable au métier du demandeur écartait la nécessité d’un préavis. En empruntant une telle voie, le tribunal évitait d’avoir à se prononcer sur la remise d’un préavis raisonnable. À mon sens, nous devons nous pencher sur cette question. Pour saisir la manière dont la présente affaire doit être résolue, il faut être familier avec la remise de ces préavis et avec les facteurs qui entrent dans leur calcul, y compris les coutumes et les usages.
[36] Plusieurs tribunaux se sont déjà interrogés sur les origines précises de la remise d’un préavis raisonnable de cessation d’emploi. Cette question a fait couler beaucoup d’encre. DansAllison v. Amoco Production Co., [1975] 5 W.W.L. 501 (C.S. Alb.), le juge MacDonald se penche sur l’origine d’une condition commandant la remise d’un préavis raisonnable. À la page 508 de ce recueil, le juge MacDonald fait référence à 3 Halsbury 58 (Contract), dont il cite les passages suivants :
[TRADUCTION]
Il est des cas où un contrat se trouve présumé par la loi. Un contrat présumé est en fait une obligation imposée par la loi, indépendamment de tout accord entre les parties. Un tel contrat peut être imposé à l’encontre de l’intention exprimée par l’une des parties concernées. Il ne s’agit pas d’un contrat au sens véritable du terme, mais d’une obligation appartenant à un type d’obligations connu en droit civil comme les quasi-contrats.
[37] Dans Thomson v. Bechtel Canada Ltd (1983), 3 C.C.E.L. 16 (H.C.), à la page 19, le juge Osborne a dit ce qui suit :
[TRADUCTION]
La clause de préavis raisonnable du présent contrat verbal est une clause présumée. Quant à la présomption à l’origine de cette clause et de celle relative à la durée du préavis, nous n’avons pas à déterminer si elle découle uniquement d’un principe ou si elle naît, de façon indirecte, de la prise en compte de clauses sur lesquelles les parties se seraient entendues si elles avaient discuté de la question à l’embauche. À mon sens, l’approche reliée au principe est plus réaliste que le recours au droit du contrat présumé.
[38] Dans Machtinger v. HOJ Industries Ltd., [1992] 1 R.C.S. 986, le juge Iacobucci a examiné la question et pris la conclusion suivante :
Aux fins du pourvoi, ce principe de common law voulant qu’il ne puisse y avoir licenciement que sur préavis raisonnable doit être qualifié de présomption. Cette présomption est susceptible de réfutation si le contrat de travail prévoit clairement, de façon expresse ou implicite, une autre période de préavis.
À la page 1008, la juge McLachlin a affirmé ce qui suit :
L’exigence d’un préavis raisonnable dans les contrats de travail entre dans la catégorie des conditions implicites en droit : Allison c. Amoco Production Co., [1975] 5 W.W.R. 501 (C.S. Alb.), aux pp. 508 et 509, le juge MacDonald. Elle ne tient ni à la coutume ni à l’usage, quoique ces éléments puissent entrer en ligne de compte dans la détermination de la nature et de la portée de l’obligation légale imposée. Cette exigence n’entre pas davantage dans la catégorie des conditions implicites découlant des faits, c’est-à-dire qu’elle ne relève pas des cas où le droit prévoit une condition que les parties ont omis de stipuler, mais dont elles ont manifestement supposé l’inclusion.
[39] Il n’importe pas de connaître l’origine ni la nature de l’usage du préavis raisonnable de cessation d’emploi. Quelles qu’elles soient, cet usage doit être considéré comme faisant loi. Deux autres questions sont à examiner : la signification du terme « reasonable » ([TRADUCTION] « raisonnable ») dans le présent contexte; et le rôle qui revient à [TRADUCTION] « la coutume ou [à] l’usage » (« custom or usage »).
[40] En ce qui concerne le terme « reasonable » ([TRADUCTION] « raisonnable »), la décision de principe est celle rendue dansBardal v. Globe & Mail (1960), 24 D.L.R. (2d) 140. À la page 145 du recueil, le juge en chef McRuer, de la Haute Cour, énumère comme suit les facteurs pertinents à cet égard :
[TRADUCTION]
… à la nature de l’emploi, à la durée du service de l’employé, à l’âge de celui-ci et à la possibilité d’obtenir un poste analogue compte tenu de l’expérience, de la formation et des compétences de l’employé.
Depuis 1960, un nombre considérable d’ajouts et de précisions ont été apportés à la liste, mais les facteurs ci-dessus demeurent le fondement à partir duquel le tribunal détermine ce qui est raisonnable.
[41] Dans certains cas, une coutume ou un usage détermine la durée adéquate du préavis de cessation d’emploi. Dans TheContract of Employment, Freedland, M.R. (1976) Oxford UniversityPress, à la page 149, l’auteur affirme que, des coutumes de cette nature, la plus connue est celle de donner un mois de préavis aux domestiques. Cette coutume est si bien établie qu’elle est admise d’office.
[42] Si quelqu’un allègue l’existence d’une coutume, il doit prouver qu’elle répond aux critères de la certitude, du caractère raisonnable ainsi que de la notoriété ou de l’universalité. De nos jours, les préavis de cessation d’emploi relèvent beaucoup moins des coutumes de l’industrie que de conventions collectives et de dispositions législatives ― en l’espèce, la Loi sur les normes d’emploi. Voir Freedland, ibid, à la p. 150.
[43] Dans Bardal, supra, avant de se pencher sur la question du préavis raisonnable, le juge en chef McRuer, de la Haute Cour, a affirmé [TRADUCTION] « [qu’]il n’y a pas de preuve de l’existence d’une coutume dans le dossier qui m’est soumis ».
[44] Parfois, il faut davantage se fonder sur la nature de l’industrie que sur un usage particulier. Dans Thomson, supra, aux pages 19-20, le juge Osborne affirme ce qui suit :
[TRADUCTION]
Le défendeur fait valoir que le demandeur est devenu une petite partie, relativement importante, quoique éventuellementremplaçable, d’une certaine industrie. Pour déterminer la durée du préavis de cessation d’emploi dû au demandeur, il faudrait prendre en compte la nature de l’industrie concernée. La nature cyclique de l’entreprise du défendeur est reconnue et n’est pas contestée. L’entreprise du défendeur, et quant à cela, celle de sa société mère américaine, sont des entreprises qui fonctionnent par projet. L’accent semble avoir été mis sur les méga-projets. Quel rôle faire jouer à la nature de l’industrie et la nature de l’entreprise du défendeur lorsqu’il s’agit de déterminer le préavis auquel le demandeur a droit? […]
Si le but du préavis raisonnable est, en théorie, de fournir du temps à l’employé pour qu’il puisse s’adapter et trouver un autre emploi, l’argument du défendeur est quelque peu circulaire. Plus une industrie est précaire, ou sensible aux fluctuations économiques, plus s’y repositionner requiert de temps.
[…]
La nature généralement cyclique de l’industrie et les facteurs économiques constituent certes des facteurs; mais ils m’apparaissent, tout au plus, comme des facteurs parmi de nombreux autres, lorsqu’il s’agit de déterminer la durée du préavis qui aurait dû être remis au demandeur.
[45] Dans Thomson, la coutume applicable au métier concerné n’est pas discutée. L’approche pratiquée est autre. Il y est suggéré que, en raison de la nature du métier auquel le demandeur était employé, il fallait s’attendre à un préavis assez court.
[46] La question de la coutume du métier n’a pas non plus été discutée dans Boyd v. Culliton Brothers Limited (1995), 13 C.C.E.L. (2d) 205. Dans cette affaire, le demandeur travaillait dans l’industrie de la construction et il s’agissait de savoir si, de ce fait, les exigences minimales du préavis de l’article 57 de la Loi sur les normes d’emploi lui étaient inapplicables. Encore une fois, aucune question n’avait été soulevée en ce qui concernait une quelconque coutume du métier. Malgré tout, à la page 213 du recueil, le jugeMisener affirme ce qui suit :
[TRADUCTION]
… Les exceptions accordées à l’industrie de la construction ont pour but de reconnaître les difficultés particulières de cette industrie en ce qui a trait à l’emploi. L’on y observe des expansions et des reculs abrupts, fréquents et imprévisibles. Ces brusques fluctuations reflètent le marché; mais elles sont également saisonnières. Contrairement à la pratique ayant cours dans d’autres industries, dans la construction, un pourcentage considérable de travailleurs sont engagés temporairement, pour l’exécution d’un projet particulier ou d’un nombre de projets déterminé. J’ai l’impression que le gouvernement ne souhaitait pas brider l’industrie avec des exigences de préavis de cessation d’emploi ou des indemnités de départ pour ces employés temporaires. À mon sens, la soustraction de l’industrie à ces exigences était le but, et l’unique but, des exceptions visées en l’espèce.
[47] Les faits de Krewenchuk v. Lewis Construction Ltd. (1985), 8 C.C.E.L. 206 (B.C.S.C.) se rapprochent beaucoup de ceux en l’espèce. Le demandeur a été employé de 1956 à 1982 comme apprenti charpentier, menuisier journalier (« journeyman finishingcarpenter ») et contremaître. Au cours de cette période, il a subi quelques licenciements de courte durée et il a travaillé deux ans en autonomie. En 1982, le demandeur a été mis à pied, sans être rappelé. Le demandeur entreprend une poursuite en dommages-intérêts pour congédiement injustifié. Le défendeur invoque une coutume du métier voulant que les personnes dans la situation du demandeur soient congédiées sans préavis. Le juge Sheppardaccueillela requête du demandeur. Voici ce qu’il dit à la page 211 du recueil :
[TRADUCTION]
Si l’on en croit le défendeur, une coutume de l’industrie de la construction non syndiquée autorise le licenciement des employés à long terme sans préavis ni indemnité de départ. Après avoir pris connaissance de la preuve, je conclus que le défendeur ne m’a pas convaincu de l’existence d’une telle coutume. La preuve établit clairement que les employés àcourt terme peuvent être mis à pied entre deux projets sans préavis ni indemnité de départ, mais il ne s’agit pas de cela ici.
Ainsi, le demandeur a droit à un préavis sous le régime de lacommon law. Cette conclusion est clairement fondée et les avocats au dossier s’entendent à ce sujet. Ce qui pose problème, c’est la durée de ce préavis.
Selon le juge, le préavis adéquat devait être de 12 mois.
[48] La preuve d’une coutume ou d’un usage ne met pas fin à la discussion. Le tribunal peut encore accueillir ou rejeter cette coutume ou cet usage. Les motifs du juge d’appel Irving dansAndrews v. Pacific Coast Coal Mines Limited (1909), 13 W.R.L. 306 (B.C.C.A.), sont pertinents à cet égard. À la page 310 du recueil, le juge conclut que l’usage de ne pas donner de préavis peut être prouvé sans qu’il lui soit donné d’effet. Selon le juge, un tel usage [TRADUCTION] « pourrait ne pas être approuvé par le tribunal ».
[49] Quoi qu’il en soit, si une coutume ou un usage est prouvé, cette pratique n’est considérée que comme un facteur, parmi d’autres, pour celui qui détermine le préavis raisonnable qui est applicable à l’affaire et à ses circonstances particulières. DansEmployment Law in Canada, 2d ed., Christie; England et Cotter;Butterworths (1993), à la page 626, il est dit ce qui suit :
[TRADUCTION]
Coutume
En théorie, la coutume relative à la durée d’un préavis devrait primer sur la détermination du préavis [TRADUCTION] « raisonnable » suivant le paradigme [TRADUCTION] « contractualiste strict ». Dans cette optique, la coutume ne sera reconnue par les tribunaux que si elle est [TRADUCTION] « raisonnable, certaine et notoire » et que, de ce fait, elle puisse être réputée représenter l’intention tacite des parties. En effet, certains tribunaux ont suivi cette logique même si elle les menait à confirmer une coutume où aucun préavis n’était accordé et une coutume où un employé payé à l’heure n’avait droit qu’à un préavis d’une heure. Par contre, des décisions plus récentes ont conclu que, même prouvée, une coutume ne détermine pas automatiquement la durée du préavis; il ne s’agit que d’un facteur de plus dans la détermination du préavis [TRADUCTION] « raisonnable ». À n’en pas douter, cette dernière approche relègue fermement le paradigme [TRADUCTION] « contractualiste strict » à la deuxième place. En abordant ainsi le problème, le tribunal peut choisir ses propres principes en appliquant le critère du préavis [TRADUCTION] « raisonnable ». [C’est moi qui souligne.]
[50] À l’appui de la confirmation d’une coutume excluant un préavis, on fait appel à Andrews v. Pacific Coast Coal Mines Ltd, supra. À mon sens, cette décision ne soutient pas une telle thèse. Dans cette affaire, le juge du procès a rejeté la preuve de l’existence d’une coutume du métier, conclu qu’un préavis d’un mois aurait été raisonnable et accordé des dommages-intérêts pour en tenir lieu. En appel, le banc était constitué de quatre juges et le tribunal s’est divisé à deux contre deux, de sorte que le jugement de première instance a été maintenu.
[51] À mon avis, la présente affaire se résume à savoir ce qui constitue un préavis raisonnable dans les circonstances; ainsi qu’à savoir si, à la lumière des circonstances dans leur ensemble, y compris la coutume, la réponse à la question qui précède peut être l’exclusion de tout avis.
[52] Pour tirer cette conclusion, je me fonde sur les témoignages de M. Scapillati comme de M. Potvin. Tous deux ont déclaré qu’un travailleur du chantier pouvait voir ce qui allait arriver. Selon M.Scapillati, [TRADUCTION] « à Urbandale… nous pouvions voir que ça ralentissait. Ils nous ont dit que ça s’annonçait mal. On n’a pas besoin d’un patron pour se faire dire quand le travail commence à manquer; on a juste à regarder où ils construisent les maisons et on peut voir qu’ils commencent à manquer de travail. Les travailleurs peuvent s’en rendre compte. » Selon M. Potvin, les travailleurs de chantier [TRADUCTION] « peuvent voir s’il reste du travail ou non. On sait qu’un congédiement s’en vient. » [TRADUCTION] « C’est la même histoire quasiment à chaque année. Quand l’hiver arrive, il y a un ralentissement significatif; et ça reprend autour d’avril. Ça s’est toujours passé comme ça depuis que je suis dans la construction. »
[53] Je me fonde aussi sur le fait que ce n’est pas M. Potvin qui a choisi le métier du demandeur; c’est M. Scapillati lui-même qui l’a fait. L’industrie de la construction, du moins en Ontario, est saisonnière. De plus, elle fluctue entre prospérer ou décliner, parce qu’elle est très sensible aux cycles économiques locaux et globaux, aux taux d’intérêts ainsi qu’à la législation.
[54] La nature irrégulière de l’industrie des chantiers de construction ne se limite pas à la région d’Ottawa. Cette fluctuation est expressément reconnue dans la législation de la province, mais aussi, semble-t-il, dans la législation d’autres provinces. Voir aussiKrewenchuk, supra.
[55] On ne doit pas perdre de vue les objectifs des préavis. Parmi ces objectifs, le plus important est probablement de prévenir l’employé qu’il doit se chercher un autre emploi. Or, à la lumière de la description que la preuve nous a donnée de l’industrie, l’utilité d’un préavis dans une telle situation est douteuse. Quand un employeur procède à des mises à pied, il est peu probable que d’autres soient en train d’embaucher.
[56] Les parties s’accordent pour dire que les ralentissements et la fin des travaux sont prévisibles. Dans une situation où le demandeur admet qu’il peut prévoir son congédiement, l’employeur est-il tenu à un préavis? Le tribunal n’a pas trouvé de jurisprudence sur cette question, ce qui est peu étonnant. Ceci dit, dans la présente affaire, je répondrais à la question par la négative. Comme la juge du procès, je dirais que l’usage, du moins dans les circonstances présentes, est raisonnable.
[57] Ma conclusion découle en grande partie du fait que M. Scapillati a travaillé pour Urbandale pendant environ un an et demi. Vu cette situation, les circonstances de notre espèce ne sont pas similaires à celles dans Cronk v. Canadian General InsuranceCompany (1995), 14 C.C.E.L. (2d) 1 (C.A.). Dans cette affaire, MmeCronk [TRADUCTION] « avait été employée [par la défenderesse] pendant pratiquement toutes ses années de travail ». Elle n’avait quitté son emploi chez la défenderesse que pour fonder une famille, et elle avait passé les deux-tiers de cette période à travailler pour le même employeur par le biais d’une agence de placement temporaire. Tel n’est pas le cas en l’espèce.
[58] M. Krewenchuk a également subi des interruptions d’emploi. Ceci dit, il est retourné chez son employeur pendant huit ans avant son licenciement définitif. À cet égard, le juge du procès, à la page 212 du recueil, dit ce qui suit : [TRADUCTION] « En l’espèce, je considère que les interruptions d’emploi ont relativement peu d’importance. À mon sens, le demandeur était un employé à long terme, qui bénéficiait suffisamment de la confiance de son employeur pour être nommé contremaître sur plusieurs projets ». Lorsqu’il a conclu que les interruptions d’emploi avaient relativement peu d’importance, le juge du procès a semblé se fonder sur Gordon v. Saint John Shipbuilding & Dry Dock Co. (1983), 47 N.B.R. (2d) 150. Dans cette affaire, l’emploi avait duré 39 ans et avait été interrompu au cours de sa 30e année. À la page 155 du recueil, le juge Hoyt tient les propos suivants :
[TRADUCTION]
Face aux circonstances, je ne suis pas convaincu que la question ― si le calcul devrait se faire à partir de 9 ou de 39 années de service ― revêt une importance majeure lorsqu’il s’agit de déterminer le préavis qui est dû à M. Gordon.
[59] Dans Krewenchuk, supra, il s’agissait de savoir si l’employé avait vingt-trois ans, sept ans ou trois ans et demi de service. En l’espèce, les périodes sont de dix ans et trois quarts ainsi que d’un peu plus de neuf mois, mais elles sont séparées par une période d’un an et demi passée chez Urbandale. En raison de cette situation particulière, le demandeur doit être considéré comme un employé à terme relativement court aux fins du calcul de ce qui constituerait un préavis raisonnable.
[60] Considérant l’ensemble des circonstances de la présente espèce, je ne peux pas conclure que la juge du procès s’est trompée en tirant la conclusion qu’elle a tirée. En conséquence, je rejetterais l’appel du demandeur avec dépens.
[61] La juge du procès a accordé des dépens partie-partie à la défenderesse jusqu’au 23 avril 1997, et des dépens avocat-client pour la période qui a suivi cette date. L’appelant demande l’autorisation d’interjeter appel de ces dispositions.
[62] La juge du procès a libellé comme suit sa décision sur les dépens :
[TRADUCTION]
Les avocats ont formulé des observations au sujet des dépens aujourd’hui. Dans la présente affaire, la requête du demandeur a été rejetée. Le 23 avril 1997, immédiatement après la phase préliminaire du procès, la défenderesse a présenté une offre par écrit. Cette offre voulait que la requête soit rejetée sans allocation de dépens. À l’époque, les dépens de la défenderesse s’élevaient à plus de 10 000 $. Le demandeur a rejeté cette offre par écrit et il y a eu procès.
L’avocat du demandeur a affirmé qu’aucuns dépens ne devraient être accordés. À l’appui de cette affirmation, il a fait valoir qu’il n’existe pas de précédent ontarien dans un domaine qui est d’intérêt public et qui est important pour l’industrie de la construction résidentielle. Bien qu’aucun précédent n’existât en Ontario, un précédent de la Colombie-Britannique aurait dû faire savoir au demandeur qu’il devait appuyer sa position juridique sur des preuves adéquates. Aucune preuve n’a été présentée à ce sujet, et j’ai accepté le témoignage de l’expert de la défenderesse ainsi que d’autres éléments de preuve sur cette question. En conséquence, il ne conviendrait pas, en l’espèce, que je n’accorde aucuns dépens.
Selon moi, les principes énoncés dans S. and A. StrasserLimited v. Richmond Hill (1990), 1 O.R. (3d) 243 (C.A.), s’appliquent à la présente affaire. En conséquence, la défenderesse aura droit à des dépens partie-partie jusqu’au 23 avril 1997 et à des dépens avocat-client après cette date.
La défenderesse a demandé que je fixe les dépens. L’avocate du demandeur a fait valoir que les dépens devaient être liquidés parce qu’aucun mémoire de dépens n’avait été préparé. Toutes les factures remises à la défenderesse ont malgré tout été produites, et l’avocate du demandeur n’a mentionné aucun poste que ce soit de ces comptes dans ses observations. Je suis convaincue que j’ai suffisamment d’information pour fixer les dépens et qu’il est juste de le faire.
En conséquence, je fixe les dépens au montant demandé par la défenderesse, soit 22 835,62 $.
[63] La demande du demandeur ayant été rejetée, la Règle 49 ne trouve aucune application en l’espèce : Strasser, supra, à la page 245. Mais le principe qui a permis d’accorder des dépens avocat-client dans Strasser en est un très restreint. Le demandeur avait réclamé un million de dollars, le défendeur a fait une offre de 30 000 $ après l’enquête préalable, et l’action a été rejetée au terme du procès. En l’espèce, il n’y a eu aucune offre de ce genre. Bien que la juge du procès ait accordé des dépens avocat-client dans la présente affaire, le dossier n’indique pas qu’elle ait éprouvé, à cet égard, la même conviction que le juge du procès dans Strasser. Celui-ci avait, en effet, dit ce qui suit : [TRADUCTION] « En l’espèce, dans la présente situation, il m’apparaît évident que des dépens avocat-client doivent être accordés. »
[64] La juge du procès a affirmé que le demandeur aurait dû mieux se préparer à la suite de la divulgation complète faite par la défense. Je suis d’accord avec ce point de vue, mais je ne vois pas en quoi cette conclusion justifie l’allocation de dépens avocat-client.
[65] J’accorderais l’autorisation de faire appel des dispositions sur les dépens, j’accueillerais cet appel et je modifierais l’ordonnance précédente pour la limiter à l’allocation de dépens partie-partie, à être liquidés, à la défenderesse.
Le juge d’appel Austin
« J’y souscris. »
Le juge d’appel Laskin
« J’y souscris. »
Le juge d’appel Goudge
Publié : le 17 juin 1999