Spence, R. c.

Dossier : C38335
Date : 2024

COUR D’APPEL DE L’ONTARIO

Les juges WEILER, LASKIN et FELDMAN, J.C.A.

ENTRE

SA MAJESTÉ LA REINE

intimée

– et –

SEAN ANTHONY SPENCE

appelant

))) Christopher D. Hicks et)) Victor Giourgas) pour l’appelant))) Jennifer Woollcombe) pour l’intimée)) Appel entendu le 4 février 2004

Sur appel formé contre le verdict de culpabilité rendu le 11 avril 2002 et la peine appliquée le 30 avril 2002 par le juge Hugh R. Locke de la Cour supérieure de justice

Mme le juge FELDMAN, J.C.A. :

[1] L’appelant a été jugé coupable de vol qualifié, commis avec fausse arme à feu et déguisement, contre un livreur de pizzas le 28 juin 2000. Il avait demandé à interroger les jurés éventuels aux fins de récusation légitime, du fait qu’il était Noir et la victime, Indien. Le juge de première instance a autorisé l’interrogation des jurés sur le fait que l’appelant était Noir, mais a jugé inadmissible une question portant sur la nature interraciale du crime. Par les motifs qui suivent, je me prononce pour l’accueil de l’appel et l’ouverture d’un nouveau procès.

LES FAITS RELATIFS À L’INFRACTION ET À L’ARRESTATION

[2] La victime, Qaisar Saleem, qui travaillait chez Pizza Pizza, a reçu l’ordre de livrer une pizza et des ailes de poulet au numéro 65A avenue Emmett, appartement 1502, Toronto, suite à une commande reçue à 1 h 06 du 28 juin 2000. Il arrive à l’immeuble entre 1 h 35 et 1 h 45, prend l’ascenseur jusqu’au 15e étage, et gagne l’appartement en question au bout du couloir, à côté de la cage d’escalier. Le premier agresseur est sorti de la cage d’escalier avec un pistolet à la main. La victime le décrit comme étant un Noir, âgé de 25 ans à peu près, mesurant plus de cinq pieds six pouces, et portant un cache-nez sur son visage. La victime ne pouvait voir que ses yeux et n’a pu l’identifier ni lui ni aucun des autres agresseurs. L’agresseur a dit à la victime de ne pas bouger. Un deuxième homme sort alors de la cage d’escalier, lui aussi armé et masqué, paraissant âgé entre 17 et 23 ans et plus petit que le premier. Trois autres hommes masqués font leur apparition, sans arme, tous âgés entre 17 et 23 ans.

[3] Les trois derniers agresseurs immobilisent les bras de la victime, lui arrachent la nourriture et lui prennent son argent et ses reçus dans ses poches. Deux d’entre eux l’amènent ensuite dans la cage d’escalier où ils lui ligotent les mains et le bâillonnent, puis prennent son portefeuille et de la monnaie de ses poches. Ils lui rendent le portefeuille vide, desserrent le lien puis tous les cinq s’en vont en descendant l’escalier.

[4] La police a trouvé des os de poulet et cinq reçus de PizzaPizza dans la cage d’escalier vers 4 h 00 de ce matin. Trois empreintes digitales de l’appelant se trouvaient sur le reçu établi pour la livraison à cet immeuble. Une quatrième empreinte digitale appartient à un autre individu, lequel a été poursuivi à titre de jeune délinquant.

[5] Bien que la police ait établi que la commande de la nourriture émanait d’un numéro de téléphone appartenant à un homme n’ayant rien à voir avec l’affaire, il y avait aussi un appel d’une seconde fait à Pizza Pizza quelques minutes avant, vers 12 h 51, à partir d’un téléphone cellulaire. Il ressort des preuves produites au procès que ce téléphone cellulaire avait été acheté par Mme Gray, une cousine de l’appelant. Elle a initialement déclaré à la police et témoigné à l’enquête préliminaire qu’elle l’avait acheté pour l’appelant. Au procès cependant, elle dit qu’elle l’avait acheté pour un autre homme dont elle avait fait la connaissance dans une boîte de nuit, un certain Jamal Allen, et avait laissé l’appareil à son intention chez la petite amie de l’appelant. Un lien a été établi entre ce téléphone et un autre vol qualifié commis le 5 juillet, dont l’appelant a été également inculpé.

[6] L’appelant s’est rendu à la police le 7 août 2000 après qu’un mandat d’arrêt eut été lancé contre lui pour vol qualifié. La police l’a arrêté en premier lieu sous un chef d’inculpation de vol qualifié et lui a donné lecture de ses droits, dont celui d’être assisté d’un avocat. Ensuite, elle lui a dit qu’il serait inculpé de « vol qualifié deux fois ». Il a pu parler à un avocat entre le moment où il fut inculpé du premier vol, celui du 28 juin, et le moment où il fut inculpé du second, celui du 5 juillet. Lors de sa seconde inculpation, la police lui a encore donné lecture de ses droits, sans mentionner son droit à l’assistance d’en avocat. L’appelant a eu alors une brève conversation avec la police, avant de déclarer que son avocat lui avait dit de ne rien dire. Au cours de cette conversation, il a dit à la police qu’il n’avait pas un téléphone cellulaire, et que le numéro de téléphone cellulaire à partir duquel l’appel d’une seconde avait été fait le 28 juin appartenait à Jamal Allen, et que son propre père habitait l’appartement 2110 dans l’immeuble sis au 65A, avenueEmmet.

LES POINTS LITIGIEUX

[7] L’appelant soutient que le juge de première instance a commis quatre erreurs qui justifient que la Cour infirme le verdict de culpabilité et ordonne la tenue d’un nouveau procès :

(1) le juge de première instance a commis une erreur en refusant d’autoriser que la question à poser aux jurés éventuels aux fins de récusation légitime mentionne le contexte interracial du crime;

(2) le juge de première instance a commis une erreur faute d’avoir donné au jury des directives spécifiques sur la façon dont il fallait prendre la déclaration antérieure incompatible de la cousine de l’appelant dans ses dépositions au sujet du téléphone cellulaire;

(3) le juge de première instance a commis une erreur en admettant en preuve les déclarations que l’appelant avait faites à la police sans avoir été informé une seconde fois de son droit d’être assisté d’un avocat;

(4) le juge de première instance a commis une erreur faute d’avoir expressément informé le jury qu’il pourrait voir dans les passages disculpatoires de la déclaration de l’appelant une preuve en sa faveur.

[8] L’appelant fait également appel de la sentence prononcée par le juge de première instance.

ANALYSE

(a) La question dégagée du précédent Parks

[9] L’appelant avait été initialement inculpé de deux vols à la fois, celui du 28 juin et celui du 5 juillet. Avant que le chef d’accusation relatif au vol qualifié du 5 juillet n’eût été séparé de l’instance, son avocat a soulevé la question de la récusation légitime et a demandé à poser la question suivante aux jurés éventuels à cette fin :

Votre aptitude à juger, sans prévention, préjugé ou parti pris, les preuves produites en l’espèce serait-elle affectée par le fait que l’accusé est un Noir, poursuivi pour vol qualifié contre un Blanc et contre un Indien?

[10] Le juge de première instance a ordonné que la seule question admissible soit celle qui a été autorisée dans l’affaire R. v. Parks, (1993), 84 C.C.C. (3d) 353 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi en C.S.C. refusée, (1994), 87 C.C.C. (3d) vi. Cependant, il a compris à tort que cette dernière question était : « Votre aptitude à juger serait-elle affectée par le fait que l’accusé est Noir? » et qu’il n’y avait nulle mention de la race de la victime. L’échange suivant a eu lieu entre l’avocat de la défense et le juge :

[TRADUCTION]

M. Giourgas : C’est le second paragraphe [de la question proposée pour les jurés éventuels] qui est en cause.

…

La Cour : La réponse est que la question doit être formulée selon le modèle Parks. La formulation de la question autorisée dans Parks. Il n’est pas nécessaire de passer plus de temps là-dessus. La Cour d’appel pourrait le faire, mais je n’en ai aucunement l’intention. Le fondement est Find. C’est moi qui présidais ce procès en première instance.

M. Giourgas : Juste pour clarifier les choses, Votre Honneur.

La Cour : Ce sera la question autorisée dans Parks.

M. Giourgas : Est-ce que ce sera la question telle que je vous l’ai proposée? Votre Honneur convient-il que c’est là la question selon le modèle Parks telle que je …

La Cour : Non, ce n’est pas du tout la question selon le modèle Parks. Vous savez ce qu’est la question selon le modèle Parks, j’en suis certain.

M. Giourgas : Je pense qu’elle était …

La Cour : « Votre aptitude à juger serait-elle affectée par le fait que l’accusé est Noir? »

M. Giourgas : Et …

La Cour : Point à la ligne.

M. Giourgas : Et le mort était Blanc.

La Cour : La réponse est non. C’est Noir. Je ne me rappelle pas que la question selon le modèle Parks … la question selon le modèle Parks que j’ai autorisée toutes ces années, et les avocats en ont tous convenu, ne comprend pas le mot “Blanc”.

Bon, si vous ne pouvez pas le faire, vous deux pourrez aller voir ensemble quelle est la question dans Parks, et je l’examinerai demain matin. Je n’y vois aucun inconvénient.

…

M. Giourgas : Votre Honneur, juste pour clarifier les choses. Voulez-vous dire que si je regarde dans Parks et que le mot “Blanc” y soit, je pourrai vous soumettre la question de nouveau?

La Cour: Je pense que vous devriez vérifier d’abord. Je ne me rappelle pas du tout que le mot “Blanc” se trouve dans la question admise dans Parks. Et même s’il y est, je ne l’autoriserai pas. La question est de savoir si le juré éventuel peut juger l’accusé sans prévention ou préjugé du fait que la couleur de sa peau est noire, un point c’est tout.

[11] En appel, le ministère public reconnaît, comme il se doit, que le juge de première instance se rappelait mal la formulation de la question dans Parks. Cette question, telle que le juge de première instance en a refusé l’admissibilité, était comme suit :

Votre aptitude à juger, sans prévention, préjugé ou parti pris, les preuves produites en l’espèce serait-elle affectée par le fait que l’accusé est un immigrant jamaïcain de race noire, et que le mort était un Blanc? (p. 359)

[12] Dans Parks, la Cour d’appel a infirmé la décision du juge de première instance et conclu que l’accusé avait le droit de demander aux jurés éventuels si leur aptitude à juger les éléments de preuve serait affectée par le fait que l’accusé était Noir et que le crime était interracial.

[13] Dans les motifs de son jugement, le juge Doherty, J.C.A., a identifié deux facteurs de parti pris chez un juré éventuel : (1) les préjugés, (2) qui le rendraient incapable de juger l’affaire en se fondant uniquement sur les preuves produites et sur les directives du juge de première instance. Il a conclu que la question proposée dans cette affaire prenait en compte l’un et l’autre de ces deux facteurs (page 365) :

[TRADUCTION] En l’espèce, la question à élucider aux fins de récusation légitime n’était pas de savoir si tel ou tel juré éventuel avait des préjugés contre les Noirs, mais de savoir si, à supposer que ces préjugés existent, ils pousseraient ce juré à tirer des conclusions discriminatoires dans son verdict contre l’accusé qui est de race noire.

La question formulée par l’avocat de l’accusé prenait en compte les deux éléments constitutifs du parti pris. Elle demandait à savoir si l’aptitude du juré éventuel à juger conformément aux directives du juge de première instance serait affectée par la couleur de la peau de l’accusé et le contexte interracial de l’acte de violence reproché. La pertinence de la question quant au parti pris du juré est évidente si on considère la position du juré qui répondrait « oui » à la question tell qu’elle est formulée par l’avocat de l’accusé. Il est indubitable que ceux qui administrent l’épreuve d’impartialité seraient pratiquement obligés de récuser ce juré; voir Aldridge v. U.S., 283 U.S. 308 (1931), p. 312, citant avec approbation State v. McAfee, 64 N.C. 339 (1870).

[14] La Cour a noté dans Parks que si rien ne dit que le crime commis avait un mobile racial, l’aspect interracial en était l’un des facteurs de l’appréhension que la prévention raciale chez les jurés éventuels puisse affecter leur aptitude à rendre un verdict juste.

[15] Elle a conclu que rien ne permettait de douter de l’équité du procès de première instance, de l’impartialité de ce jury ou de la validité du verdict. Cependant, l’accusé s’est vu dénier le droit qu’il tenait de la loi en matière de récusation légitime de jurés éventuels, droit dont la Cour a jugé l’exercice essentiel à la manifestation extérieure d’équité et à l’intégrité du procès. En conséquence, le verdict de culpabilité devait être infirmé sans qu’il fût nécessaire de prouver qu’il y a eu effectivement préjugé.

[16] La Cour suprême du Canada a examiné la question de savoir comment les préjugés raciaux pouvaient affecter l’aptitude des jurés à juger de façon impartiale dans l’affaire, jugée en 1998, R. c. Williams 1998 CanLII 782 (S.C.C.), (1998), 124 C.C.C. (3d) 481, dans laquelle l’accusé était un Autochtone accusé de vol qualifié contre une pizzeria et le plaignant, un Blanc. Lors du premier procès, le juge a autorisé l’interrogation aux fins de récusation motivée, y compris une question portant sur l’aspect interracial du crime. Cependant le procès a été déclaré nul. Lors du second procès, un juge des requêtes et le juge du fond ont l’un et l’autre refusé d’autoriser l’interrogation aux fins de récusation motivée, par ce motif que, bien que la prévention raciale contre les Autochtones fût notoirement générale dans la société, les jurés étaient présumés mettre de côté leurs préjugés pour accomplir le devoir qu’ils assumaient sous serment. La Cour d’appel a rejeté l’appel de l’accusé.

[17] La Cour suprême a infirmé la décision des deux degrés de juridiction inférieure. Mme le juge McLachlin (juge puînée à l’époque) a mis l’accent sur la nature insidieuse des préjugés et stéréotypes raciaux. Par une conclusion importante pour notre propos, elle a jugé que le contexte interracial du crime était le premier facteur et le plus évident des effets adverses des préjugés raciaux pour l’accusé :

Les préjugés raciaux contre l’accusé peuvent lui nuire de bien des façons. C’est lorsque le crime comporte un «aspect interracial» ou qu’un lien est perçu entre les gens de la race de l’accusé et le crime reproché que le lien entre les préjugés et le verdict est le plus évident. Mais les préjugés raciaux peuvent jouer un rôle d’autres manières moins évidentes (paragr. 28).

[18] Elle a minimisé la nécessité d’un lien prouvé entre la prévention raciale généralisée et le crime pour justifier la récusation motivée dans un cas d’espèce. Au paragraphe 30, elle a adopté le passage suivant de l’arrêt Parks à titre d’articulation correcte de la règle de droit en la matière :

Je suis convaincu qu’à tout le moins dans certains cas où l’accusé est noir il y a une possibilité réaliste qu’un seul ou plusieurs jurés fassent preuve de discrimination envers l’accusé à cause de la couleur de sa peau. À mon avis, le juge du procès pourrait, en exerçant à bon droit son pouvoir discrétionnaire, permettre à l’avocat de poser la question formulée en l’espèce, et ce, dans tout procès tenu dans la communauté urbaine de Toronto où l’accusé est noir. J’irais même jusqu’à conclure qu’il serait préférable de permettre que cette question soit posée dans tous les cas où l’accusé demande l’examen.

Outre la couleur de l’accusé, il y aura des facteurs qui augmenteront la possibilité de verdicts influencés par des préjugés raciaux. Il est impossible de dresser une liste exhaustive de ces facteurs. S’ils existent, le juge du procès doit permettre à l’avocat de poser la question proposée en l’espèce. [C’est moi qui souligne.]

[19] L’approche adoptée par la Cour suprême va dans le même sens que l’observation faite par la Cour d’appel dans Parks, savoir que la récusation en fonction de la caractéristique interraciale du crime n’était nullement subordonnée à la condition préalable que le crime eût un mobile racial.

[20] Tout en reconnaissant que le juge de première instance a commis une erreur en refusant d’autoriser la mention du contexte interracial parce qu’il pensait qu’elle ne faisait pas partie de la question établie par le précédent Parks, le ministère public soutient en appel que ce dernier n’a commis aucune erreur sur le plan des principes. À son avis, le potentiel de parti pris était « considérablement réduit » en l’espèce, et « on ne saurait d’aucune façon caractériser l’affaire en instance d’affaire “interraciale” ou d’affaire dans laquelle le jury aurait pu être affecté par la caractéristique interraciale de l’infraction » (Mémoire du ministère public, paragr. 24). Il cite à l’appui de sa conclusion la récente décision de notre Cour dans R. v. Campbell, (1999), 139 C.C.C. (3d) 258.

[21] Dans Campbell, l’accusé était un Noir poursuivi pour séquestration et agression sexuelle sur la personne d’une jeune fille blanche de 16 ans. Il souhaitait poser aux jurés éventuels la question établie par le précédent Parks et, comme en l’espèce, le juge de première instance a autorisé l’interrogation aux fins de récusation parce que l’accusé était Noir, mais il a refusé d’admettre une question qui ferait mention de la caractéristique interraciale du crime. Notre Cour a jugé qu’il a commis une erreur en limitant la question par élimination de la mention de la caractéristique interraciale du crime. Dans ses motifs de jugement, la Cour, probablement en réponse à un argument proposé devant elle, a conclu qu’il n’y avait aucune raison de distinguer la nature de l’acte de violence commis dans Parks, un homicide, de l’agression sexuelle commise dans Campbell, et que :

[TRADUCTION] « À plus forte raison, le potentiel de parti pris dans une affaire d’agression sexuelle supposée sur la personne d’une jeune fille blanche de 16 ans par un homme noir est plus grand que dans une affaire de violence commise par un homme sur la personne d’un autre homme » (p. 261).

[22] Le ministère public s’appuie sur cette observation de la Cour pour soutenir que le potentiel de parti pris doit être évalué selon la nature de l’acte de violence ainsi et selon le sexe et la race de l’accusé et de la victime. Ce n’est pas en ce sens que j’interprète les motifs de jugement susmentionnés. À mon avis, il ressort de ces motifs pris dans leur ensemble que la Cour a fait cette observation pour rejeter un argument proposé sur le plan juridique comme sur le plan des faits. Un peu plus loin dans ses motifs de jugement, la Cour, après avoir cité un passage de Williams sur ce point, articule clairement son raisonnement, y compris l’effet aggravant de la nature interraciale du crime sur le potentiel de parti pris chez des jurés éventuels :

[TRADUCTION] L’intimé soutient que la nature interraciale du crime était subsumée dans la question plus générale qu’a admise le juge de première instance. Nous ne sommes pas de cet avis. La nature interraciale du crime ajoute à la possibilité de parti pris. Il peut y avoir des jurés éventuels qui se croient capables de parvenir à un verdict impartial à l’égard d’un accusé noir, mais non dans le cas où la victime de l’acte de violence reproché est de race blanche. Lors de la récusation motivée en l’espèce, les jurés éventuels ne pouvaient pas savoir quelle était la couleur de la peau de la plaignante. La question admise par le juge de première instance laissait de côté la préoccupation cruciale au sujet du parti pris qui pouvait découler exclusivement de la nature interraciale du crime. Comme notre Cour l’a jugé dans R. v. Glasgow 1996 CanLII 4009 (ON C.A.), (1996), 110 C.C.C. (3d) 57, le défendeur « était en droit de confronter directement … la possibilité de parti pris dans le processus de récusation motivée », et cela requérait que la question établie dansParks soit posée dans son intégralité aux jurés éventuels (p. 262).

[23] À mon avis, la jurisprudence a établi sans exception que lorsque l’accusé qui a le droit de récuser le jury pour motif légitime, souhaite inclure la nature interraciale du crime dans la question à poser aux jurés éventuels, il a le droit de le faire. Le potentiel de préjugé et de parti pris tenant à la caractéristique interraciale du crime a été uniformément reconnu dans tous les précédents en la matière.

[24] Dans ses conclusions, le ministère public propose encore q uelques autres arguments, qui ont été rejetés dans des affaires antérieures. Par exemple, il soutient que la race de la victime n’avait rien à voir avec le crime en l’espèce, puisque l’agression devait se produire contre quiconque livrait la pizza. Cet argument est lui aussi fondé sur une mauvaise compréhension de la récusation motivée, qui vise à assurer un procès équitable pour l’accusé comme pour le ministère public, avec un jury qui est à même de mettre de côté tout parti pris (voir par exemple R. v. Rogers, [2000] O.J. No. 3009, : la récusation motivée demandée par le ministère public a été autorisée dans cette affaire où l’accusé était blanc et la victime de l’homicide, autochtone). Le juge Doherty, J.C.A., a bien précisé dans Parks que le droit à la récusation motivée ne se faisait pas jour parce que le crime avait un mobile racial, et que ce fait n’en était pas un facteur.

[25] Le ministère public soutient aussi que l’affaire ne mettait pas en jeu, « de quelque façon que ce soit », la crédibilité du plaignant. Il est malheureusement vrai que les préjugés raciaux peuvent influencer la perception par un juré de la crédibilité de n’importe quel témoin. Il se peut que dans un cas d’espèce, où c’est la race des témoins qui peut affecter la façon dont un juré peut concevoir le procès, la récusation basée sur ce point puisse être envisagée. Cependant, de même que la récusation motivée n’a pas pour condition préalable un crime racial, de même elle n’a pas pour condition préalable quelque chose aussi spécifique que la question de savoir si la victime ou l’accusé témoignerait ou non. Comme les attitudes racistes sont insidieuses, on ne peut déterminer avec précision quelle emprise elles pourraient avoir sur un juré éventuel. La caractéristique interraciale du crime pourrait opposer les stéréotypes raciaux les uns aux autres. Un juré éventuel pourrait avoir une opinion stéréotypée de la race de l’accusé et de celle de la victime, laquelle opinion pourrait se traduire par un parti pris contre l’accusé. Si le juré potentiel n’est pas capable de mettre de côté cette opinion ou ce parti pris, il sera partial et inadmissible à faire partie du jury.

[26] Selon un autre argument proposé, c’est dans les cas où la victime était de race blanche que la question relative à la caractéristique interraciale a été admise, et c’est dans les cas où il y a opposition entre majorité et minorité que pareille question est nécessaire ou appropriée. En conséquence, quand le crime met en présence deux minorités, il n’y a pas déséquilibre et il n’est nécessaire ni justifié de relever la caractéristique interraciale du crime à titre de source possible de parti pris. Je ne suis pas de cet avis.

[27] Dans Williams, la Cour suprême a examiné le sentiment général que les jurés font preuve de prévention en faveur des victimes de race blanche parce que les Blancs forment ou sont considérés comme formant la majorité et sont rangés du côté de la poursuite. Mme le juge McLachlin note au paragraphe 29, qu’un juré qui a des préjugés pourrait percevoir le ministère public comme n’étant pas autochtone ou noir, ce qui pourrait se traduire par l’un des deux résultats suivants : (1) il pourrait être enclin à favoriser les témoins à charge qui ne sont pas des autochtones, au détriment de l’accusé autochtone; ou (2) il pourrait, sciemment ou non, considérer le ministère public « comme un défenseur des intérêts de la majorité contre la minorité qu’il craint ou désapprouve ».

[28] Je n’interprète cependant pas la jurisprudence comme posant que c’est dans le cas seul où la victime est de race blanche que la caractéristique interraciale du crime peut incliner des jurés à la partialité. Ainsi que l’a fait observer le juge Doherty, J.C.A., dansParks, après avoir passé en revue les études empiriques faites aux États-Unis au moyen de simulacres de procès avec jury et des archives de procès réels, [TRADUCTION] « … il y a une possibilité réelle que le verdict du jury soit affecté par la race de l’accusé quand celui-ci n’appartient pas à la même race que le juré. Cette possibilité est d’autant plus grande dans les crimes interraciaux où la victime est de la même race que le juré » (p. 373). Il ne dit pas que cette conclusion est limitée aux cas où la victime est de race blanche.

[29] À mon avis, ce n’est pas seulement le fait d’associer la majorité blanche au ministère public qui peut se traduire par le parti pris, mais toute opinion raciste ou stéréotypée au sujet de l’accusé ou de la victime, peut influer sur l’approche du juré potentiel quant à l’appréciation des preuves produites ou à l’issue du procès, conjuguée avec son incapacité à mettre cette opinion de côté.

[30] Dans R. v. Koh 1998 CanLII 6117 (ON C.A.), (1998), 131 C.C.C. (3d) 257, notre Cour a posé pour règle que lorsque l’accusé fait partie d’une minorité visible, son avocat n’a plus besoin de produire des preuves documentaires tendant à une conclusion de racisme contre cette minorité pour demander la récusation motivée. Bien que cette conclusion eût été tirée eu égard à la race de l’accusé dans cette affaire, je ne vois aucune raison d’en restreindre l’application de façon à exclure la victime qui est membre d’une minorité visible. La justification de cette conclusion était que dans ce ressort, « le racisme contre les minorités visibles est notoire » (paragr. 36).

[31] La question relative à la caractéristique interraciale ne doit pas avoir non plus pour condition préalable un acte d’extrême violence, comme l’agression sexuelle commise sur la personne d’une victime de race blanche, puisque le crime jugé dans l’affaire Williams était aussi un vol qualifié.

[32] Il y a aussi lieu de noter qu’en l’espèce, la question déclarée inadmissible par le juge de première instance se rapportait aux deux chefs d’accusation initiaux et, de ce fait, ne distinguait pas entre victimes indiennes et blanches; le fait que la victime du vol qualifié du 28 juin était un Indien (et non un Blanc) n’était donc pas la raison pour laquelle il a rejeté la mention de la caractéristique interraciale dans la question destinée à la récusation motivée.

[33] Enfin, le ministère public soutient qu’en première instance, le juge a donné à l’avocat de la défense la possibilité de proposer d’autres arguments sur la récusation motivée et que celui-ci ne l’a pas fait, ce défaut rend donc l’accusé irrecevable à formuler quelque objection que ce soit en appel. Une fois les chefs d’accusation scindés et toutes les requêtes préliminaires jugées, le juge de première instance a demandé aux avocats en présence s’ils s’étaient mis d’accord sur la formulation de la question destinée à la récusation motivée. L’avocat de la défense a répondu que la Cour avait déjà rendu sa décision à ce sujet, ce qu’a reconnu le juge. À mon avis, on ne peut reprocher à l’avocat de la défense de ne pas pousser la question plus loin, d’autant plus que le juge de première instance avait fait savoir qu’à supposer même que la question admise dans Parks mentionnât la race de la victime, ce fait n’aurait aucune influence sur sa décision.

[34] J’ai moi-même présidé des procédures de récusation motivée après l’affaire Parks, et j’ai été chagriné et étonné (naïvement il est vrai) de trouver que dans notre société, il y avait des jurés éventuels qui disaient qu’ils ne seraient pas ou ne pourraient pas être impartiaux à cause de leurs préjugés raciaux. En l’espèce, le deuxième juré éventuel interrogé a répondu, à la question de savoir s’il était capable de juger l’affaire équitablement lorsque l’accusé était noir, qu’il avait honte de dire qu’il avait déjà tenu l’accusé pour coupable. Ce que nous ne savons pas, c’est s’il y avait d’autres préjugés possibles qui auraient influé sur le verdict en l’espèce, et qui eussent été révélés si la question interraciale avait été posée aux jurés éventuels.

[35] J’adopte l’observation faite par le juge Finlay, J.C.A. dansKoh, paragraphe 43, comme étant applicable en l’espèce :

[TRADUCTION] Enfin, toute objection à l’extension des possibilités de récusation motivée est plus que contrebalancée par les effets salutaires que les récusations de ce genre ont sur les procès en particulier et sur le système de justice pénale en général. Ces récusations comprennent l’exclusion des jurés qui admettent franchement leur racisme, la sensibilisation de ceux qui restent, et le renforcement de la manifestation extérieure du procès équitable, aux yeux à la fois de l’accusé et des groupes minoritaires; voir Williams, pages 500 et 501; Parks, pages 379 et 380.

[36] Comme dans Parks, rien n’indique qu’en l’espèce le jury faisait montre de prévention ou que leur verdict était injuste. Cependant, le déni du plein droit de réfutation motivée nuit à la manifestation extérieure d’équité et à l’intégrité du procès, il appelle l’annulation du verdict de culpabilité (voir Parks, op. cit., p. 380,Williams, op. cit., paragr. 46-48, et R. v. Wilson, (1996), 107 C.C.C. (3d) 86, p. 99 (C.A. Ont.)).

[37] Comme le second motif d’appel peut être un facteur dans le nouveau procès, je vais l’examiner brièvement.

(b) La directive relative aux déclarations antérieures incompatibles de la cousine de l’appelant au sujet du téléphone cellulaire

[38] Le principal moyen de la défense en l’espèce était l’identité. Elle cherchait à expliquer la présence des empreintes digitales de l’accusé sur le reçu de Pizza Pizza trouvé dans la cage d’escalier en administrant la preuve que le père de celui-ci habitait l’immeuble en question. L’autre élément de preuve qui pouvait établir le lien entre l’appelant et le vol était l’appel téléphonique d’une seconde à Pizza Pizza par le téléphone cellulaire qu’avait acheté sa cousine, Mme Gray. Au procès, elle a témoigné qu’un certain Jamal qu’elle avait rencontré dans une boîte de nuit lui a dit qu’il lui donnerait de l’argent pour qu’elle lui achète un téléphone, mais qu’elle ne voulait pas le faire et a demandé l’avis de son cousin, l’appelant, et celui-ci lui a dit de l’acheter sans crainte. Après qu’elle l’eut acheté, elle a porté le téléphone à l’appartement de la petite amie de l’appelant, pour que Jamal vienne le chercher. Elle n’avait plus aucun contact avec le téléphone après.

[39] Cependant, lorsque la police l’interrogea au sujet de ce téléphone, elle n’a pas mentionné Jamal, mais a déclaré que l’appelant lui avait dit de l’acheter, et elle a maintenu ce témoignage à l’enquête préliminaire. Elle a expliqué son revirement au procès en disant que lorsque la police l’interrogea au sujet du téléphone, elle a déclaré que Sean (l’appelant) lui avait dit de l’acheter parce qu’elle ne connaissait pas très bien Jamal et qu’elle avait peur. Elle a nié que l’appelant l’ait poussé à changer de témoignage pour le procès, et elle n’a jamais reconnu ses déclarations antérieures ou ses dépositions à l’enquête préliminaire.

[40] Dans ses directives au jury, le juge de première instance a expliqué comme il fallait les règles relatives aux déclarations antérieures incompatibles, mais il n’a pas expressément fait un lien entre cette directive et le témoignage de Mme Gray; il n’a pas non plus dit au jury qu’elle ne reconnaissait pas ses déclarations antérieures en témoignage.

[41] Dans sa péroraison, l’avocate représentant le ministère public soutient que le témoignage de Mme Gray établit un lien entre le téléphone cellulaire et l’appelant. Dans les motifs pris à l’égard des arguments du ministère public, le juge de première instance a aussi inclus ce témoignage dans les facteurs qui établissent un lien entre l’appelant et le téléphone cellulaire.

[42] L’appelant soutient en appel que le juge de première instance a commis une erreur faute d’avoir informé le jury que Mme Gray n’ayant pas reconnu ses déclarations antérieures, celui-ci ne pourrait pas conclure de son incrédulité devant ce rejet qu’elle a acheté le téléphone pour l’appelant.

[43] Lorsqu’un témoin contre-interrogé au sujet d’une déclaration antérieure incompatible ne reconnaît pas cette déclaration, le jury doit être informé que le témoin ne la reconnaît pas et qu’il ne pourrait pas la considérer comme un élément de preuve, mais pourrait se fonder sur cette inconstance pour apprécier la crédibilité du témoin dans l’ensemble; voir R. v. Moore, (1984), 15 C.C.C. (3d) 541, page 562 (C.A. Ont.). Dans la mesure où l’avocate représentant le ministère public a laissé entendre le contraire au jury, il s’agit là d’une erreur que le juge de première instance aurait dû redresser. L’appelant soutient encore que celui-ci a commis unerreur faute d’avoir expressément informé le jury que les dépositions faites sous serment, par exemple lors de l’enquête préliminaire, et qui sont incompatibles, doivent être traitées de la même façon que les déclarations antérieures incompatibles qui n’ont pas été faites sous serment. Dans Moore, le juge Martin, J.C.A., a fait observer qu’il s’agit là d’une meilleure pratique à observer par les juges de première instance.

[44] Hormis la déclaration antérieure incompatible, le témoignage que le ministère public pouvait invoquer au sujet du téléphone cellulaire était celui que Mme Gray a rendu au procès de première instance, savoir que l’appelant était au courant du téléphone, qu’il lui avait dit de l’acheter, et que le téléphone avait été laissé dans l’appartement de sa petite amie où il serait ramassé. De ce témoignage, conjugué aux autres éléments de preuve produits au procès, il était loisible au jury de conclure que l’appelant s’était servi du téléphone le soir en question pour faire l’appel d’une seconde à Pizza Pizza.

[45] Les autres motifs d’appel se rapportent aux déclarations faites par l’appelant à la police. À l’issue d’un voir-dire sur le caractère volontaire de ces déclarations, tenu en application de l’alinéa 10b), le juge de première instance les a déclarées admissibles en preuve, après occultation de la mention de l’infraction du 5 juillet. L’ordonnance du juge de première instance était fondée sur les conclusions de fait qu’il a tirées des dépositions faites lors du voir-dire. Comme je suis d’avis qu’il faut ordonner la tenue d’un nouveau procès, où d’autres témoignages pourraient être produits, il vaut mieux, en l’espèce, que je ne me prononce pas sur ces points en appel. Il est aussi inutile d’examiner l’appel contre la sentence.

CONCLUSION

[46] Je me prononce pour l’accueil de l’appel et pour la tenue d’un nouveau procès.

Signé : K. Feldman, J.C.A.

« Je souscris aux motifs ci-dessus. » Signé : K.M. Weiler, J.C.A.

Rendu public : « KMW » 1er novembre 2004

Le juge LASKIN, J.C.A. (dissident) :I. Introduction

[47] Le principal point litigieux dans cet appel porte sur la question de savoir si le juge de première instance a commis une erreur dirimante faute d’avoir permis à l’avocat de la défense de poser la question suivante en vue de la récusation légitime de jurés éventuels :

tout en lui permettant de poser la question suivante :

Votre aptitude à juger, sans prévention, préjugé ou parti pris, les preuves produites en l’espèce serait-elle affectée par le fait que l’accusé est un Noir?

[48] Dans ses motifs de jugement réfléchis, Mme le juge Feldman, J.C.A., conclut que le défaut par le juge de première instance d’autoriser une question qui mentionnait la race de la victime compromettait la manifestation extérieure d’équité et d’intégrité du procès. Elle se prononce pour l’infirmation de la déclaration de culpabilité par ce seul motif. Je conclus que bien que la question interraciale demandée par l’avocat de la défense ne fût certainement pas inadmissible et ait pu être hautement souhaitable, le juge de première instance n’as pas exercé à tort son pouvoir discrétionnaire en refusant de l’admettre. À mon avis, la question qu’il a jugée admissible protégeait parfaitement le droit de l’accusé à un jury impartial et, partant, à un procès équitable.

[49] En conséquence, je ne ferais pas droit à l’argument proposé par l’appelant au sujet de la récusation motivée. Je ne ferais pas droit non plus à ses trois autres motifs d’appel contre la déclaration de culpabilité, qui ont été évoqués dans les motifs de décision de ma collègue. Je me prononce cependant pour une réduction de la peine imposée à l’appelant. Compte tenu de la période de détention préventive, je réduirais cette peine de cinq ans à trois ans et demi d’emprisonnement.

II. Les faits de la cause

[50] Mme le juge Feldman a rappelé avec exactitude les faits qui ont abouti à la condamnation et à l’appel de l’appelant. En bref, trois agresseurs masqués ont volé un livreur de Pizza Pizza sous la menace d’une arme à feu dans les couloirs d’un immeuble à appartements, à Toronto. La question centrale au procès de première instance était celle de l’identité. La victime n’a pu identifier aucun de ses agresseurs. Cependant, les enregistrements d’appels par téléphone cellulaire et les empreintes digitales sur l’un des reçus de pizza impliquaient l’appelant dans le vol. Il n’a pas témoigné au procès.

III. La question de la récusation motivée

[51] Mme le juge Feldman a résumé l’échange entre le juge de première instance et l’avocat de la défense au sujet de la question que la défense pourrait poser aux jurés éventuels dans le cadre de la récusation motivée. J’ajouterai ceci à son résumé. Lorsque l’avocat de la défense demanda en premier lieu à poser la question où était mentionnée la race de la victime, l’appelant était sous le coup d’une inculpation pour deux vols qualifiés, l’un commis le 28 juin 2000, et l’autre, une semaine après, le 5 juillet 2000. La victime du vol du 28 juin était Indien, celle du vol du 5 juillet, de race blanche. C’est pourquoi la question que l’avocat de la défense demanda à poser comprenait le membre de phrase : « le fait que l’accusé est un Noir poursuivi pour vol qualifié contre un Blanc et contre un Indien ».

[52] Par la suite cependant, le juge de première instance a séparé le chef d’accusation relatif au vol du 5 juillet (lequel a été subséquemment suspendu). En conséquence, la question que la défense voulait poser aux jurés éventuels doit être circonscrite au vol du 28 juin et devrait mentionner « le fait que l’accusé est un Noir poursuivi pour vol qualifié contre un Indien ».

[53] En permettant à la défense de poser une question limitée à la race de l’accusé, le juge de première instance a mal saisi la question établie par le précédent Parks. Cependant, toute décision sur les questions à poser aux fins de récusation motivée relève de l’exercice des pouvoirs discrétionnaires du juge. La question à trancher en appel est donc de savoir si le juge de première instance a exercé à tort ses pouvoirs discrétionnaires en la matière; voir R. v. Barnes, (1999), 138 C.C.C. (3d) 500 (Ont. C.A.) et Parks. En d’autres termes, savoir si le refus par le juge de première instance d’autoriser la question que l’avocat de la défense demandait à poser pourrait priver l’accusé de son droit à un jury impartial et, partant, à un procès équitable. Je ne le pense pas.

[54] L’appelant cite deux causes de possibilité de parti pris : la race de l’accusé et le contexte interracial du crime. La question posée aux jurés potentiels prenait suffisamment en compte la première cause, mais non pas la seconde. Si la caractéristique interraciale du crime était une cause légitime de possibilité de parti pris, alors le juge de première instance n’a pas exercé à bon droit ses pouvoirs discrétionnaires.

[55] L’appelant invoque l’arrêt Williams de la Cour suprême du Canada et les décisions Parks et Campbell de notre Cour. Dans chacune de ces causes, il a été souligné que la caractéristique interraciale du crime ajoutait à la possibilité réelle de parti pris chez les jurés, et dans chaque cas, la question autorisée mentionnait la race de la victime tout aussi bien que celle de l’accusé.

[56] L’arrêt Campbell constitue l’argument le plus fort pour la position de l’appelant. Dans cette affaire, la Cour a désapprouvé une question semblable à celle autorisée en l’espèce par le juge de première instance, qui ne mentionnait que la race de l’accusé. En revanche, elle a décidé, en page 262, que la question doit prendre en compte la caractéristique interraciale du crime, car c’est celle-ci qui pourrait déclencher les préjugés chez les jurés lors même que la race de l’accusé n’aurait pas cet effet.

[57] Cependant, le contexte dans lequel la question « interraciale » a été jugée admissible dans Williams, Parks etCampbell est profondément différent du contexte de l’affaire en instance. Dans ces trois causes, l’accusé appartenait à une minorité visible – Williams était Autochtone, Parks et Campbell étaient Noirs – cependant que la victime était de race blanche. Chacun des trois accusés appartenait donc à une minorité visible, en proie à la discrimination, aux préjugés, aux stéréotypes négatifs systémiques de longue date, de la part de la majorité blanche dans notre société, c’est-à-dire de la majorité de même race que la victime dans chacune de ces trois causes. En relevant le lien entre la nature interraciale du crime et la question du parti pris des jurés éventuels, la Cour s’est attachée au fait que la victime appartenait à la majorité blanche.

[58] Par exemple, dans Williams, Mme le juge en chef McLachlin, passant en revue les différentes façons dont le parti pris chez un juré peut influer sur le procès, fait observer au paragraphe 11: « il peut, de manière générale, prédisposer le juré en faveur du ministère public qu’il perçoit comme le représentant de la majorité “blanche”, au détriment de l’accusé qui fait partie de la minorité, en le portant, par exemple, à dissiper plus facilement des doutes au sujet de certains aspects de la preuve du ministère public ». Et, au paragraphe 29 : « Le procès oppose l’accusé et le ministère public. … Un juré qui a des préjugés pourrait être enclin à favoriser les témoins à charge qui ne sont pas des autochtones, au détriment de l’accusé autochtone. Ou encore un juré qui a des préjugés raciaux pourrait simplement avoir tendance à prendre parti pour le ministère public parce que, consciemment ou non, il le perçoit comme un défenseur des intérêts de la majorité contre la minorité qu’il craint ou désapprouve ».

[59] Les jurés, en particulier ceux de race blanche, seraient plus enclins à s’identifier avec la victime appartenant à leur propre race, qui forme la majorité dominante dans notre société. Dans les affaires où l’accusé appartient à une minorité visible et la victime, à la majorité blanche, on peut facilement comprendre que la nature interraciale du crime puisse ajouter au potentiel de parti pris chez les jurés et qu’une question qui mentionne la race de la victime soit essentielle pour garantir l’équité du procès.

[60] Par contraste, la victime en l’espèce appartient, tout comme l’accusé, à une minorité visible, quoique différente. Rien dans notre histoire ne permet de dire que cette dernière a de tout temps soumis la communauté noire au racisme ou à la discrimination. De fait, la communauté indienne a été elle-même victime de discrimination, de prévention et de stéréotypes négatifs de la part de la communauté blanche majoritaire. Il s’agit là d’un fait que nous pouvons tenir pour notoire.

[61] Cependant, la prétention de l’appelant nous engage à tenir pour notoire le fait suivant : lorsque la victime est Indienne et l’accusé, Noir, la nature interraciale du crime, indépendamment de la race de l’accusé, ajoute au potentiel de parti pris chez les jurés. Je ne pense pas qu’il s’agisse là d’un fait que nous puissions tenir pour notoire.

[62] Ceci m’amène au cœur de mon désaccord avec Mme le jugeFeldman et à ce que je considère comme le maillon manquant dans son raisonnement. Je ne vois pas comment le fait que la victime en l’espèce est un Indien pourrait avoir un rapport avec une possibilité de parti pris chez les jurés éventuels. Au Canada, les jurés éventuels sont présumés indifférents ou impartiaux. Nous pouvons passer outre à cette présomption dans les cas où il y a des signes évidents de parti pris dont il faut prendre acte. Les tribunaux ont maintenant pris acte des possibilités de parti pris dans les cas où l’accusé qui appartient