[Répertorié : 1588444 Ontario Ltd. c. State Farm Fire and Casualty Co.]
2017 ONCA 42
Cour d’appel de l’Ontario, les juges Laskin, Feldman et Hourigan
18 janvier 2017
Procédure civile — Dépens — Dépens d’indemnisation substantielle — Défenderesse déboutée d’une motion en modification d’une défense présentée plusieurs années après le début du procès – Le temps que la défenderesse a laissé s’écouler avant de présenter sa motion ne constitue pas un comportement inacceptable justifiant la fixation des dépens sur une base d’indemnisation substantielle.
Procédure civile — Actes de procédure — Modification — Destruction de l’établissement de l’assuré par incendie criminel — L’assureur a avisé l’assuré dans les jours suivant l’incendie qu’il était possible qu’il refuse de l’indemniser au motif que l’assuré avait allumé l’incendie — L’assuré a introduit en 2007 une action pour se faire indemniser en vertu de la police — L’assureur a contesté l’action au motif que l’assuré avait refusé de collaborer lors de l’enquête relative à l’incendie — Le juge saisi de la motion a rejeté la motion présentée par l’assureur en 2015 en vue de modifier la défense pour invoquer comme moyen de défense que l’incendie avait été allumé sur l’ordre de l’assuré ou par lui — Le juge saisi de la motion a commis une erreur en concluant que la modification proposée causerait un préjudice réel à l’assuré — Le juge saisi de la motion n’a pas commis d’erreur en concluant que l’assuré n’avait pas réfuté la présomption de préjudice découlant du délai excessif.
Le restaurant des demandeurs a été détruit par un incendie allumé délibérément en juin 2006. Dans les jours suivants l’incendie, l’assureur défendeur a avisé les demandeurs qu’il était possible qu’il refuse de les indemniser, alléguant qu’ils avaient allumé l’incendie. Les demandeurs ont introduit en 2007 une action en vue d’être indemnisés en vertu de la police. Dans sa défense, la défenderesse n’a pas plaidé que les demandeurs étaient responsables de l’incendie. Sa défense reposait plutôt sur le refus des demandeurs de collaborer au cours de l’enquête relative à l’incendie. En janvier 2015, la défenderesse a présenté une motion en modification de sa défense pour abandonner sa défense de non-collaboration et pour invoquer plutôt comme moyen de défense que l’incendie avait été allumé sur l’ordre des demandeurs ou par eux. Le juge saisi de la motion a rejeté la requête en concluant que les demandeurs subiraient à la fois un préjudice réel et un préjudice présumé qui ne saurait être réparé si l’autorisation de modifier la défense était accordée. Il a condamné la défenderesse aux dépens sur une base d’indemnisation substantielle au motif qu’elle avait agi de façon déraisonnable en présentant sa motion en modification. La défenderesse a interjeté appel.
Arrêt : L’appel est accueilli en partie.
Le juge saisi de la motion a commis une erreur mixte de fait et de droit manifeste et dominante en concluant que les demandeurs s’étaient acquittés du fardeau qui leur incombait d’établir un préjudice réel. Les demandeurs ont été avisés dans les jours suivant l’incendie qu’il était possible que le défendeur refuse de les indemniser, ce dernier alléguant qu’ils avaient délibérément allumé l’incendie. Cette possibilité a existé pendant toute la période d’une quinzaine de mois qui s’est écoulée entre la date de l’incendie et la signification de la défense. S’ils avaient voulu se protéger de l’allégation portant qu’ils étaient responsables de l’incendie, les demandeurs auraient pu prendre des mesures pour mener leur propre enquête médico-légale. Les demandeurs ne pouvaient exciper de leur propre défaut d’enquêter à titre d’exemple de préjudice réel, car il n’y avait aucun lien entre leur décision de ne pas mener d’enquête et le temps que la défenderesse a laissé s’écouler avant d’agir.
Après l’écoulement d’un certain délai pouvant être qualifié d’exceptionnel, il y a présomption, à défaut de preuve contraire, qu’un préjudice qui ne saurait être réparé a été causé. Le juge saisi de la motion n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il n’y avait pas eu réfutation de la présomption de l’existence d’un préjudice qui ne saurait être réparé. La défenderesse n’a présenté aucun élément de preuve pour démontrer que la modification ne causerait aucun préjudice aux demandeurs. En outre, la défenderesse aurait pu plaider dès le départ, ou dès les premières étapes du procès, que les demandeurs étaient responsables de l’incendie, et elle n’a cité aucun des renseignements qui ont été découverts au cours du procès et qu’elle invoque à l’appui de sa nouvelle défense.
Bien que le comportement affiché par la défenderesse en tardant à présenter la motion ne soit pas idéal, il ne constitue pas le genre de comportement inacceptable qui justifierait d’accorder les dépens sur une base d’indemnisation substantielle. L’adjudication de dépens sur une base d’indemnisation substantielle serait également incompatible avec les attentes raisonnables des parties. Le montant accordé à titre de dépens est modifié en conséquence.
Distinction faite d’avec : Whiten c. Pilot Insurance Co., [2002] 1 R.C.S. 595, [2002] S.C.J. no 19, 2002 CSC 18, 209 D.L.R. (4th) 257, 283 N.R. 1, J.E. 2002-405, 156 O.A.C. 201, 20 B.L.R. (3d) 165, 35 C.C.L.I. (3d) 1, [2002] I.L.R. I-4048, REJB 2002-28036, 111 A.C.W.S. (3d) 935, infirmant (1999), 42 O.R. (3d) 641, [1999] O.J. no 237, 170 D.L.R. (4th) 280, 117 O.A.C. 201, 32 C.P.C. (4th) 3, [1999] I.L.R. I-3659, 85 A.C.W.S. (3d) 1149 (C.A.), modifiant (1996), 27 O.R. (3d) 479, [1996] O.J. no 227, 132 D.L.R. (4th) 568, 47 C.P.C. (3d) 229, 60 A.C.W.S. (3d) 747 (Div. gén.)
Décisions examinées : Family Delicatessen Ltd. v. London (City), [2006] O.J. no 669, 2006 CanLII 5135, 145 A.C.W.S. (3d) 1006 (C.A.); Ontario Securities Commission v. McLaughlin, [2009] O.J. no 1993, 2009 CarswellOnt 2694, 177 A.C.W.S. (3d) 343 (C. div.)
Autres décisions mentionnées :
Andersen Consulting Ltd. v. Canada (Attorney General), [2001] O.J. no 3576, 150 O.A.C. 177, 13 C.P.C. (5th) 251, 107 A.C.W.S. (3d) 759 (C.A.); Haikola v. Arsenau (1996), 27 O.R. (3d) 576, [1996] O.J. no 231, 46 C.P.C. (3d) 292, 60 A.C.W.S. (3d) 706 (C.A.); Hanlan v. Sernesky, [1996] O.J. no 4049, 95 O.A.C. 297, 39 C.C.L.I. (2d) 107, 3 C.P.C. (4th) 201, 66 A.C.W.S. (3d) 1044 (C.A.); Iannarella v. Corbett (2015), 124 O.R. (3d) 523, [2015] O.J. no 726, 2015 ONCA 110, 331 O.A.C. 21, 65 C.P.C. (7th) 139, 75 M.V.R. (6th) 185, 249 A.C.W.S. (3d) 922; Iroquois Falls Power Corp. v. Jacobs Canada Inc., [2009] O.J. no 2642, 2009 ONCA 517, 264 O.A.C. 220, 71 C.P.C. (6th) 9, 75 C.C.L.I. (4th) 1, 80 C.L.R. (3d) 1, 179 A.C.W.S. (3d) 81 [autorisation de pourvoi à la CSC refusée, [2009] S.C.C.A. no 367, 2010 CarswellOnt 425]; Kings Gate Developments Inc. v. Drake (1994), 17 O.R. (3d) 841, [1994] O.J. no 633, 70 O.A.C. 140, 23 C.P.C. (3d) 137, 46 A.C.W.S. (3d) 843 (C.A.); Mazzuca v. Silvercreek Pharmacy Ltd. (2001), 56 O.R. (3d) 768, [2001] O.J. no 4567, 207 D.L.R. (4th) 492, 152 O.A.C. 201, 15 C.P.C. (5th) 235, 109 A.C.W.S. (3d) 880 (C.A.); Plante v. Industrial Alliance Life Insurance Co. (2003), 66 O.R. (3d) 74, [2003] O.J. no 3034, [2003] O.T.C. 715, 39 C.P.C. (5th) 323, 124 A.C.W.S. (3d) 661 (Master); Toronto District School Board v. Molson Breweries Properties Ltd., [2009] O.J. no 2652, 2009 CarswellOnt 3661, 178 A.C.W.S. (3d) 318 (C.S.J.); Transamerica Life Insurance Co. of Canada v. Canada Life Assurance Co. (1995), 25 O.R. (3d) 106, [1995] O.J. no 2220, 41 C.P.C. (3d) 75, 56 A.C.W.S. (3d) 813 (Div. gén.)
Règles et règlements mentionnés :
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 26.01
Doctrine citée :
Poulos, William J., Prejudice: Taking a Hard Look at the Merits (1999), 22 C.P.C. (4th) 366
Appel de l’ordonnance du juge H. K. O’Connell de la Cour supérieure de justice datée du 16 octobre 2015 et rejetant une motion en autorisation de modifier une défense, et de l’ordonnance d’adjudication des dépens.
Me Thomas J. Donnelly, pour l’appelante.
Mes Gordon A. Marsden et Adam D. Romain, pour les intimés.
Le jugement de la Cour a été rendu par
Le juge Hourigan —
Introduction
[1] Vers la fin de la soirée du 4 juin 2006, un établissement qui abritait un restaurant et une salle de réception et qui était exploité par la personne morale intimée a été détruit par le feu. Il s’agissait d’un incendie criminel. L’établissement était assuré aux termes d’une police délivrée par l’appelante.
[2] Environ un an plus tard, les intimés ont intenté une poursuite contre l’appelante pour être indemnisés conformément à la police d’assurance que l’appelante avait délivrée à la personne morale intimée. L’appelante a contesté l’action au motif que les intimés avaient refusé de collaborer lors de l’enquête relative à l’incendie et qu’ils n’avaient pas produit de documents pertinents.
[3] En janvier 2015, l’appelante a présenté une motion en modification de sa défense pour retirer sa défense de refus de collaborer des intimés et pour plaider plutôt en défense que l’incendie avait été déclenché sur l’ordre des intimés ou par eux.
[4] Le juge saisi de la motion a rejeté la motion et condamné l’appelante aux dépens sur une base d’indemnisation substantielle. Les deux volets de cette ordonnance ont été portés en appel.
[5] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter l’appel de l’ordonnance refusant l’autorisation de modifier la défense et d’accueillir l’appel portant sur le montant accordé à titre de dépens.
Faits à l’origine du litige
[6] Le 9 juin 2006, environ quatre jours après l’incendie, un représentant de l’appelante a écrit la lettre suivante à la personne morale intimée :
Des doutes ont été soulevés quant à la cause et à l’origine du sinistre et à la question de savoir s’il s’agissait d’un incendie fortuit du point de vue de l’assuré.
Article premier – Risques assurés et risques non assurés
Risques non assurés
Pour cette raison et pour d’autres qui pourraient être révélées ultérieurement, vous êtes avisés par la présente que toute démarche entreprise par State Farm Fire & Casualty Company ou par ses représentants autorisés en vue de faire enquête sur la cause du sinistre, de calculer le montant des pertes ou du dommage ou de tenter de régler toute demande d’indemnisation par suite du présumé sinistre n’emporte pas renonciation aux modalités de la police d’assurance susmentionnée ou aux droits énoncés dans la police en question. [traduction].
(Souligné dans l’original)
[7] Le même jour, la personne physique intimée, en l’occurrence Vincenzo Spartaco, qui était l’âme dirigeante de la personne morale intimée, a signé une formule de demande de signification de réclamation et de non-renonciation aux droits par laquelle il reconnaissait que l’appelante n’était peut-être pas obligée d’indemniser ses assurés en cas de demande découlant d’un incendie. M. Spartaco a également notamment autorisé l’appelante à enquêter sur la cause de l’incendie.
[8] Dans le cadre de l’enquête menée par l’appelante au sujet de l’incendie, M. Spartaco s’est présenté à une entrevue et à un interrogatoire sous serment. Il a également signé une autorisation par laquelle il acceptait que certains documents pertinents soient transmis à l’appelante.
[9] L’appelante a retenu les services d’un ingénieur pour enquêter sur la cause de l’incendie. L’ingénieur a conclu que l’incendie avait été déclenché délibérément. Le service de police de Barrie et le commissaire des incendies en sont arrivés à la même conclusion que l’ingénieur.
[10] Dans leur déclaration du 4 juin 2007, les intimés alléguaient que l’appelante avait refusé à tort et de façon déraisonnable de les indemniser, contrairement aux stipulations de la police d’assurance.
[11] L’appelante a signifié aux intimés, le 14 septembre 2007, une défense dans laquelle elle admettait que la police prévoyait que les dommages causés par le feu étaient couverts et plaidait que l’incendie avait été « allumé délibérément » [traduction] et qu’il était « d’origine criminelle » [traduction]. L’appelante n’a pas allégué dans sa défense que l’incendie avait été allumé par les intimés ou par quelqu’un d’autre en leur nom. Elle a cependant plaidé que les intimés n’avaient « pas produit de documents suffisants, voire aucun, pour démontrer la cause du sinistre et n’ont pas collaboré dans le cadre de l’enquête menée par la défenderesse au sujet de la cause du sinistre et du montant des dommages » [traduction].
[12] Après la clôture de la procédure écrite, un certain temps s’est écoulé avant que l’interrogatoire préalable ne commence. Ce délai s’explique par deux raisons. En premier lieu, M. Spartaco était à l’étranger et n’était pas disponible pendant plusieurs mois. En second lieu, l’action avait été rejetée administrativement en décembre 2009 et les parties avaient attendu presque un an avant de s’entendre pour annuler le rejet.
[13] L’interrogatoire préalable de toutes les parties a eu lieu en mai 2011. L’appelante a admis, lors de son interrogatoire préalable, que la seule raison pour laquelle elle refusait de payer l’indemnité prévue par la police était que les intimés avaient refusé de collaborer. L’appelante a précisé qu’elle ne soutenait pas que les intimés étaient responsables d’avoir allumé l’incendie. Malgré cette admission, au cours de l’interrogatoire qu’elle a fait subir à M. Spartaco, l’appelante a tenté de poser à ce dernier des questions visant à l’amener à confirmer une allégation suivant laquelle il avait délibérément allumé l’incendie. Ces questions ont été refusées.
[14] L’appelante a saisi la juge Mullins d’une motion visant à contraindre M. Spartaco à répondre aux questions concernant sa présumée implication dans l’incendie. La juge Mullins a rejeté ce volet de la motion au motif que l’appelante n’avait pas plaidé que M. Spartaco était responsable d’avoir allumé l’incendie.
[15] Dans une lettre datée du 13 septembre 2013, l’avocat de l’appelante a fourni des réponses pour satisfaire aux engagements pris antérieurement. Dans cette lettre, l’avocat a confirmé que l’appelante avait déjà en mains tous les documents nécessaires et qu’elle « ne s’attendait pas à recevoir d’autres renseignements » [traduction] des intimés. De plus, l’avocat a expliqué que l’appelante n’était au courant d’aucun défaut des intimés de respecter les modalités de la police d’assurance.
[16] Compte tenu de ces concessions, les avocats des intimés ont conclu qu’il n’y avait pas de véritable question litigieuse nécessitant la tenue d’une instruction en ce qui concernait l’obligation pour l’appelante d’indemniser les intimés en vertu de la police d’assurance et que la seule question qu’il restait à trancher était le montant des dommages. Le 20 mars 2014, les avocats des intimés ont écrit à l’avocat de l’appelante pour l’informer de la position des intimés et pour demander la fixation de dates pour l’instruction de la motion en jugement sommaire. Le 9 décembre 2014, les intimés ont signifié leur motion en jugement sommaire, qui devait être présentée le 19 décembre 2014.
[17] Au cours de sa comparution devant le tribunal le 19 décembre 2014 en vue de fixer la date de la motion en jugement sommaire, l’avocat de l’appelante a fait savoir pour la première fois que sa cliente présenterait une motion en vue d’être autorisée à modifier sa défense. L’avocat de l’appelante a ultérieurement signifié à l’appui de la requête des documents parmi lesquels se trouvait la défense modifiée proposée. Dans ce nouvel acte de procédure, l’appelante a retiré ses allégations de refus de collaborer et a plaidé plutôt qu’elle refusait d’indemniser les intimés au motif que ceuxci avaient perpétré un incendie criminel.
Motifs du juge saisi de la motion
[18] La motion en autorisation de modifier la défense a été instruite le 21 mai 2015. Le 16 octobre 2015, le juge saisi de la motion a rédigé une inscription, dont voici le texte :
Après avoir examiné le dossier, les arguments des avocats et les règles de droit qui s’appliquent aux motions visées à la règle 26, la présente inscription, qui sera suivie par des motifs détaillés, a pour objet d’informer les avocats que la motion est rejetée [traduction].
[19] En réponse à cette inscription, l’appelante a interjeté appel devant notre Cour en faisant valoir comme principal moyen d’appel que le juge saisi de la motion n’avait pas suffisamment motivé sa décision.
[20] Le 12 février 2016, après la mise en état du présent appel, le juge saisi de la motion a rendu ses motifs à l’appui de son ordonnance rejetant la motion. Il a conclu que les intimés subiraient un préjudice réel et qu’il y avait lieu de présumer que ce préjudice ne saurait été réparé si l’autorisation de modifier la défense était accordée.
[21] En ce qui a trait au préjudice réel, le juge saisi de la motion a conclu que les modifications proposées auraient pour effet de relancer le processus judiciaire depuis le début. Il a conclu que les intimés n’étaient plus en mesure de recueillir des éléments de preuve leur permettant de réfuter l’allégation d’incendie criminel.
[22] En ce qui concerne le préjudice présumé, le juge saisi de la motion a conclu, au paragraphe 135, qu’il y avait « présomption qu’un préjudice a été causé, compte tenu du fait que la défenderesse n’a pas réussi à démontrer que le délai n’a causé aucun préjudice » [traduction]. Le juge a également conclu que l’appelante n’avait avancé aucune excuse valable pour expliquer son retard.
[23] Le juge saisi de la motion a signé le 15 avril 2016 une inscription par laquelle il accordait aux intimés la somme totale de 40 000 $ à titre de dépens. Pour en arriver à cette décision, le juge saisi de la motion a conclu que l’appelante n’avait pas « agi de façon raisonnable » [traduction] lors du déroulement du procès. En raison de cette conclusion et de son opinion que la motion était plus complexe qu’une motion en modification habituelle, le juge saisi de la motion a conclu qu’« il est nécessaire d’accorder des dépens plus élevés que ceux correspondant à une indemnité partielle » [traduction].
Analyse
[24] Les motions en autorisation de modifier un acte de procédure sont régies par la règle 26.01 des Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, qui se lit comme suit :
26.01 À moins qu’il n’en résulte un préjudice qui ne saurait être réparé par les dépens ou par un ajournement, le tribunal, sur motion présentée à toute étape d’une action, accorde l’autorisation de modifier un acte de procédure à des conditions justes.
[25] Les règles de droit concernant l’autorisation de modifier les motions sont bien établies. On peut résumer comme suit les principes généraux applicables :
— Le tribunal est, suivant la règle 26.01, tenu d’accorder l’autorisation de modifier sauf si l’intimé subirait un préjudice qui ne pourrait être réparé, si l’acte de procédure modifié est scandaleux, frivole ou vexatoire ou constitue par ailleurs un recours abusif au tribunal ou si l’acte de procédure ne révèle aucune cause d’action fondée (Iroquois Falls Power Corp. v. Jacob Canada Inc., [2009] O.J. no 2642, 2009 ONCA 517, 75 C.C.L.I. (4th) 1, aux par. 15 et 16, autorisation de pourvoi à la CSC refusée, [2009] S.C.C.A. no 367, 2010 CarswellOnt 425, et Andersen Consulting Ltd. v. Canada (Attorney General), [2001] O.J. no 3576, 150 O.A.C. 177 (C.A.), au par. 37.)
— La modification peut être autorisée à toute étape de l’action (Whiten v. Pilot Insurance Co. (1996), 27 O.R. (3d) 479, [1996] O.J. no 227 (Div. gén.), mod. par (1999), 42 O.R. (3d) 641, [1999] O.J. no 237 (C.A.), inf. par [2002] 1 R.C.S. 595, [2002] S.C.J. no 19, 2002 CSC 18.)
— Il doit exister un lien de causalité entre le préjudice qui ne peut être réparé et la modification. En d’autres termes, le préjudice doit découler des modifications et d’aucune autre source (Iroquois, aux par. 20 et 21, et Mazzuca v. Silvercreek Pharmacy Ltd. (2001), 56 O.R. (3d) 768, [2001] O.J. no 4567 (C.A.), au par. 65.)
— Le préjudice non susceptible de réparation peut être le préjudice réellement subi, c’estàdire, par exemple, la preuve que l’intimé a perdu, en raison du procès, une possibilité dont il ne peut plus être dédommagé par suite de la modification. Lorsqu’un tel préjudice est allégué, des détails précis doivent être fournis (King’s Gate Developments Inc. v. Drake (1994), 17 O.R. (3d) 841, [1994] O.J. no 633 (C.A.), aux par. 5-7, et Transamerica Life Insurance Co. of Canada v. Canada Life Assurance Co. (1995), 25 O.R. (3d) 106, [1995] O.J. no 2220 (Div. gén.), au par. 9.)
— Ne constitue pas un préjudice non susceptible de réparation le préjudice causé par le fait que l’acte de procédure modifié pourrait prospérer ou par le fait qu’il est susceptible d’allonger le procès ou de le rendre plus complexe (Hanlan v. Sernesky, [1996] O.J. no 4049, 95 O.A.C. 297 (C.A.), au par. 2, et Andersen Consulting, aux par. 36 et 37.)
— Le temps que l’auteur de la motion laisse s’écouler avant de demander l’autorisation de modifier son acte de procédure et l’insuffisance des motifs qu’il invoque peuvent amener le tribunal à présumer que l’intimé a subi un préjudice (Family Delicatessen Ltd. v. London (City), [2006] O.J. no 669, 2006 CanLII 5135 (C.A.), au par. 6).
— Il incombe à l’intimé de démontrer l’existence d’un préjudice réel (Haikola v. Arasenau (1996), 27 O.R. (3d) 576, [1996] O.J. no 231 (C.A.), aux par. 3 et 4, et Plante v. Industrial Alliance Life Insurance Co. (2003), 66 O.R. (3d) 74, [2003] O.J. no 3034 (protonotaire), au par. 21.)
— Il incombe à l’auteur de la motion de réfuter la présomption de préjudice (Family Delicatessen, au par. 6).
[26] Compte tenu de ces principes, je passe maintenant à l’examen du préjudice réel et du préjudice présumé dans le cas qui nous occupe.
[27] Lors de l’instruction de la motion, les intimés ont déposé un affidavit souscrit par Me Adam Romain, qui occupait alors pour eux dans le cadre du présent procès. Dans cet affidavit, Me Romain a attesté le préjudice qui serait causé à ses clients en raison des modifications proposées à la défense.
[28] Me Romain jure que le temps que l’appelante a laissé s’écouler avant d’accuser les intimés d’incendie criminel a empêché ces derniers « de mener une enquête approfondie au sujet de l’incendie et de tenter d’établir l’identité des suspects éventuels » [traduction]. À l’appui de cette thèse, l’avocat a notamment affirmé que les intimés avaient perdu la possibilité d’interroger d’éventuels suspects et d’examiner leurs antécédents respectifs, de faire du porte-à-porte dans le quartier pour recueillir des éléments de preuve sur bande vidéo et de procéder à une analyse médico-légale d’une fenêtre brisée sur les lieux de l’incendie ainsi que des vêtements de M. Spartaco.
[29] Me Romain n’affirme pas que certains témoins ne sont plus disponibles. Il déclare plutôt que l’entrevue des témoins disponibles « sera entachée parce que leurs souvenirs des événements se seront inévitablement estompés » [traduction].
[30] À mon avis, les intimés ne se sont pas acquittés du fardeau qui leur incombait de démontrer qu’ils ont subi un préjudice réel, et le juge saisi de la motion a commis une erreur de fait et de droit manifeste et dominante en tirant une conclusion contraire.
[31] Pour s’acquitter du fardeau qui leur incombait, les intimés étaient tenus de présenter des éléments de preuve précis pour démontrer qu’ils avaient subi un préjudice réel. Par exemple, ils auraient pu citer des extraits de dépositions de témoins qui étaient disponibles auparavant, mais ne l’étaient plus maintenant. Faire observer qu’il est possible que le souvenir des événements se soit estompé n’est en réalité qu’une façon vague d’évoquer un préjudice présumé. Une telle preuve n’est pas suffisamment précise pour pouvoir être considérée comme une preuve d’un préjudice réel.
[32] Je souscris aux propos qu’a tenus William J. Poulos dans son article intitulé Prejudice: Taking a Hard Look at the Merits (1999), 22 C.P.C. (4th) 366, à la p. 379, où l’auteur écrit que, lorsqu’il s’agit d’alléguer un préjudice réel en réponse à une motion en modification :
L’allégation spécifique de préjudice devrait être étayée de suffisamment de détails pour permettre à la partie adverse de répondre à l’allégation et au tribunal de bien analyser le bien-fondé de l’allégation [traduction].
[33] Dans la mesure où l’affidavit souscrit par Me Romain renferme des éléments de preuve tendant à démontrer l’existence d’un préjudice précis comme la perte de la possibilité de mener une analyse médico-légale sur les lieux du sinistre, je souscris à l’argument de l’appelante suivant lequel le juge saisi de la motion a commis une erreur mixte de fait et de droit manifeste et dominante en ne concluant pas que le préjudice ne découlait pas des modifications proposées.
[34] Il est clair que les intimés ont été avisés dans les jours suivant l’incendie qu’il existait une possibilité que l’appelante refuse de les indemniser en alléguant que M. Spartaco avait allumé l’incendie. Cette possibilité existait certainement au cours de la quinzaine de mois qui se sont écoulés entre la date de l’incendie et la signification de la défense. Compte tenu de l’avertissement qu’ils avaient reçu, les intimés auraient pu prendre des mesures pour procéder à des enquêtes médico-légales s’ils souhaitaient se protéger contre l’éventualité que l’appelante allègue qu’ils étaient responsables de l’incendie. Comme ils ont décidé de ne pas agir, ce choix délibéré de leur part n’avait aucun lien avec le temps que l’appelante a laissé s’écouler avant de présenter sa motion en modification de la défense. Le lien requis entre le délai et le préjudice n’a donc pas été démontré.
[35] Je tiens à préciser qu’en tirant cette conclusion, je ne laisse pas entendre que l’assuré qui présente une réclamation à la suite d’un incendie est tenu de mener sa propre enquête sur la cause de l’incendie. Toutefois, lorsque l’assuré est avisé qu’une demande de règlement risque d’être refusée au motif qu’il s’agit d’un incendie criminel causé par l’assuré et que ce dernier choisit de ne pas mener d’enquête, l’assuré ne peut par la suite exciper de son propre défaut d’enquêter à titre d’exemple de préjudice réel. Cette situation tient au fait qu’il n’y a aucun lien entre la décision de ne pas mener d’enquête et le délai attribuable à l’assureur.
[36] En Ontario, l’arrêt de principe en ce qui concerne le concept du préjudice présumé s’agissant d’une motion présentée en vertu de la règle 26.01 est l’arrêt Family Delicatessen. Dans cet arrêt, notre Cour a fait observer qu’après l’écoulement d’un certain délai pouvant être qualifié d’exceptionnel, il y a présomption, à défaut de preuve contraire, qu’un préjudice qui ne saurait être réparé a été causé. Autrement dit, en cas de délai excessif, la présomption qui joue en faveur d’accorder l’autorisation se transforme en présomption qu’un préjudice qui ne saurait être réparé sera causé si l’autorisation est accordée, ce qui est logique du point de vue de l’équité. Il serait effectivement très difficile pour l’intimé de faire, par exemple, la preuve du préjudice généralisé suivant lequel les témoins auront moins de souvenirs des faits après l’écoulement d’une longue période.
[37] La présomption du préjudice est réfutable. Lorsque l’auteur de la motion explique de manière adéquate le délai ou présente des éléments de preuve tendant à démontrer qu’il n’y a pas de préjudice qui ne saurait être réparé, la présomption est réfutée.
[38] Dans l’arrêt Family Delicatessen, la Cour n’a pas précisé davantage dans quels cas le fardeau de la preuve était inversé, c’estàdire à partir de quand le délai est considéré comme tellement long qu’on présume qu’un préjudice sera causé. La Cour n’a pas non plus expliqué quels éléments de preuve devront être présentés par l’auteur de la motion pour réfuter cette présomption.
[39] La Cour divisionnaire a explicité le concept du préjudice présumé dans le jugement Ontario Securities Commission v. McLaughlin, [2009] O.J. no 1993, 2009 CarswellOnt 2694 (Cour divisionnaire). Dans ce jugement, la Cour explique, au par. 6, que, pour réfuter la présomption de préjudice, l’auteur de la motion doit « expliquer pourquoi il a laissé s’écouler autant de temps avant de demander d’être autorisé à modifier son acte de procédure, en plus de démontrer que la partie adverse subira ou non un préjudice et qu’il existe un lien entre les modifications proposées et les faits ou les éléments de preuve qu’il aurait récemment découverts » [traduction].
[40] Les intimés affirment que le jugement OSC fournit un cadre permettant de déterminer si la présomption a été réfutée. Ils exhortent la Cour à adopter un critère à trois volets que l’auteur de la motion doit satisfaire, à savoir : (i) expliquer le délai; (ii) démontrer que l’intimé ne subira aucun préjudice qui ne saurait être réparé; (iii) établir l’existence d’un lien entre les renseignements récemment découverts et l’acte de procédure proposé. Les intimés font valoir que ce n’est que s’il est en mesure de produire des éléments de preuve convaincants portant sur les trois volets du critère que l’auteur de la motion a réfuté la présomption.
[41] Je n’adopterai pas le critère rigide proposé par les intimés. À mon avis, dans le jugement OSC, la Cour divisionnaire ne cherchait pas à établir un critère rigoureux en matière de réfutation de la présomption. Elle mentionnait simplement le type de preuves que l’auteur de la motion pouvait présenter pour réfuter la présomption.
[42] En tout état de cause, un critère aussi rigide va à l’encontre des considérations d’équité qui sont à la base de la reconnaissance par le tribunal du concept du préjudice présumé énoncé dans le jugement Family Delicatessen. Il serait inéquitable d’obliger l’auteur de la motion à respecter les trois volets du critère proposé dans tous les cas. Par exemple, si l’auteur de la motion est en mesure de démontrer que l’intimé ne subirait aucun préjudice qui ne saurait être réparé par suite de la modification, on se retrouverait devant une situation inusitée si la présomption n’était pas réfutée simplement parce qu’aucune explication adéquate n’a été avancée pour justifier le délai.
[43] En ce qui concerne les faits de la présente espèce, je ne suis pas convaincu que le juge saisi de la motion a commis une erreur en concluant qu’il n’y avait pas eu réfutation de la présomption portant qu’un préjudice présumé qui ne saurait être réparé serait causé.
[44] La motion en modification de l’acte de procédure a été présentée environ neuf ans après l’incendie et huit ans après l’introduction de l’instance. Bien qu’il n’existe pas de règle absolue permettant de déterminer à partir de quel moment un délai devient excessif, je ne décèle aucune erreur dans la conclusion du juge saisi de la motion, qui a estimé que le délai était suffisant en l’espèce pour pouvoir présumer qu’un préjudice avait été causé.
[45] À mon avis, pour les motifs qui suivent, l’appelante ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait de réfuter la présomption de préjudice présumé.
[46] L’appelante n’a présenté aucun élément de preuve pour démontrer que les intimés ne subiraient aucun préjudice en raison de la modification. Par exemple, l’appelante n’a pas démontré qu’elle aurait, à la suite de sa propre enquête, recueilli des éléments de preuve déterminants ou des déclarations des témoins à une date plus rapprochée du sinistre, avant que l’écoulement du temps ne soit présumé avoir fait disparaître des éléments de preuve ou fait s’estomper le souvenir des événements. Elle n’a pas non plus expliqué comment les renseignements qu’elle avait découverts au cours du procès l’avaient amenée à proposer les modifications en question.
[47] L’appelante a tenté en fait d’expliquer pourquoi elle avait laissé s’écouler tout ce temps avant de présenter sa motion en modification de sa défense. Elle a avancé à cet égard deux arguments. En premier lieu, elle a soutenu que les intimés étaient en grande partie responsables des retards survenus dans le procès en raison du fait que M. Spartaco n’était pas disponible et du rejet administratif de l’action. Elle a également fait valoir que, par suite de l’arrêt Whiten, elle s’est retrouvée dans une position intenable parce que, si elle invoquait l’incendie criminel dès le début du procès, elle s’exposait à une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts punitifs et que, si elle attendait pour invoquer l’incendie criminel comme moyen de défense, elle ferait face à l’argument fondé sur le préjudice.
[48] Bien qu’une partie du délai accumulé au cours du procès soit attribuable aux intimés, l’essentiel du retard s’explique par l’insistance de l’appelante à interroger M. Spartaco comme si l’appelante avait plaidé dès le départ que les intimés étaient responsables de l’incendie. Cette insistance est à l’origine de la motion en refus dont l’appelante a été déboutée. De plus, l’appelante n’a pas expliqué pourquoi, après avoir été déboutée de sa motion en refus, elle n’a pas présenté de motion pour modifier sa défense.
[49] L’argument tiré de l’arrêt Whiten repose sur une mauvaise interprétation de cette décision. Les faits de cette affaire sont très différents de ceux de la présente espèce. Dans l’affaire Whiten, l’assureur persistait à invoquer une défense fondée sur l’incendie criminel malgré le fait que le chef du service d’incendie local, le propre enquêteur de l’intimée et l’expert avec lequel elle avait initialement fait affaire avaient tous affirmé qu’il n’existait pas la moindre preuve d’incendie criminel.
[50] Dans le cas qui nous occupe, toutes les parties savaient dès le début que l’incendie était d’origine criminelle. L’appelante plaidait que les intimés n’avaient pas offert leur collaboration lors de l’enquête qu’elle avait menée au sujet de l’incendie. Compte tenu de cette plaidoirie et du fait qu’il était acquis aux débats que l’incendie était d’origine criminelle, rien n’empêchait l’appelante de plaider dès le départ, ou dès les premières étapes du procès, que les intimés étaient responsables de l’incendie. Il est tout à fait légitime d’invoquer l’incendie criminel lorsqu’il existe des éléments de preuve concrets tendant à démontrer qu’il y a eu un incendie criminel et que l’assuré ne collabore pas lors de l’enquête relative à l’incendie.
[51] Qui plus est, il ne s’agit pas d’une situation dans laquelle l’appelante a pris soin de plaider l’incendie criminel pour ensuite découvrir des renseignements confirmant cet argument. L’appelante n’a cité aucun des renseignements découverts au cours du procès qu’elle invoque à l’appui de sa nouvelle défense.
[52] Le juge saisi de la motion a condamné l’appelante aux dépens sur une base d’indemnisation substantielle au motif qu’elle avait agi de façon déraisonnable en présentant sa motion en modification.
[53] À mon avis, il n’y avait pas de raisons suffisantes pour justifier d’accorder les dépens sur une base d’indemnisation substantielle. Le tribunal doit conclure que le plaideur a eu un comportement inacceptable lors du déroulement de l’instance avant de pouvoir à bon droit le condamner à des dépens d’indemnisation substantielle (Iannarella v. Corbett (2015), 124 O.R. (3d) 523, [2015] O.J. no 726, 2015 ONCA 110, au par. 139).
[54] Bien que le comportement qu’a adopté l’appelante en tardant à présenter la motion ne soit pas le plus adéquat, il ne faut pas oublier que les intimés sont en partie responsables des délais accumulés dans la présente instance.
[55] De plus, et en tout état de cause, même l’adjudication de dépens sur une base d’indemnisation substantielle doit être compatible avec les attentes raisonnables des parties (Toronto District School Board v. Molson Breweries Properties Ltd., [2009] O.J. no 2652, 2009 CarswellOnt 3661 (C.S.J.), au par. 16). Il s’agissait d’une motion en modification d’une défense. Même si la genèse de l’instance nécessitait un examen assez approfondi, l’affaire n’était pas complexe.
[56] J’annulerais le montant accordé à titre de dépens et je le remplacerais par une ordonnance accordant aux intimés des dépens totalisant 20 000 $.
Dispositif
[57] Pour les motifs qui ont été exposés, je rejetterais l’appel de l’ordonnance rejetant la motion en autorisation de modification de la défense. J’annulerais l’ordonnance rendue en première instance relativement aux dépens et je la remplacerais par une ordonnance accordant aux intimés des dépens totalisant 20 000 $, ce qui comprend les frais, les débours et les taxes.
[58] En ce qui concerne les dépens de l’appel, les parties ont convenu que, si les intimés obtenaient gain de cause en appel, ils auraient droit à une somme de 13 759 $ à titre de dépens d’indemnisation partielle. Compte tenu du succès partagé de l’appel, je réduirais ce montant et j’accorderais aux intimés les dépens de l’appel jusqu’à concurrence de la somme de 11 000 $, ce qui comprend les frais, les débours et les taxes.
Appel accueilli en partie.