‘National Bank of Canada v. Clifford Chance (1996), 30 O.R. (3d) 746
Banque nationale du Canada c. Clifford Chance
Banque Scotia c. Clifford Chance
Banque Canadienne Impériale de Commerce c. Clifford Chance
Banque Royale du Canada c. Clifford Chance
Le juge GROUND : – Dans chacune des quatre actions visées, le défendeur Clifford Chance a présenté une motion sollicitant la suspension de l’action ou, subsidiairement, l’annulation de la signification de la déclaration en dehors de l’Ontario.
Les actions intentées par les banques demanderesses concernent un avis énoncé par le défendeur, Clifford Chance, un cabinet d’avocats dont le bureau principal est à Londres, en Angleterre. L’avis a été remis à la clôture des opérations de financement du projet Canary Wharf, à Londres, en Angleterre. Ce projet était réalisé par Olympia and York Developments Limited («OYDL») et plusieurs de ses filiales. Les banques demanderesses sont les institutions prêteuses auxquelles l’avis a été donné.
Les faits
Les éléments d’actifs du projet Canary Wharf (l’«Actif du projet») appartenaient à deux filiales britanniques d’Olympia and York Canary Wharf Holdings, elle-même une société britannique («OYCWH»). Toutes les actions d’OYCWH étaient détenues par Olympia and York European Holdings Limited («OYEH»), une société ontarienne, et elles ont été données en gage aux prêteuses dans le cadre d’une opération de financement par actions dont la clôture a eu lieu le 14 juin 1989 (le «Prêt garanti par actions»). L’avis que Clifford Chance a remis à la clôture portait sur le statut d’OYCWH et sur la validité et la portée de la mise en gage des actions d’OYCWH au profit des prêteuses.
Dans l’action intentée par la Banque Scotia («BS»), il est allégué que Clifford Chance savait que cette dernière s’en remettait toujours à son avis lorsqu’elle a fait un nouveau prêt à OYEH au mois d’août 1990 (le «Prêt OYEH»).
Dans l’avis, Clifford Chance déclarait notamment qu’OYCWH [traduction] «est une compagnie privée à responsabilité limitée dûment constituée en personne morale en vertu des lois d’Angleterre». Il est admis que cet avis était inexact et qu’OYCWH était une compagnie privée à responsabilité illimitée constituée en personne morale sous le régime des lois d’Angleterre. Le concept de compagnie à responsabilité illimitée n’est pas connu en droit ontarien et la Cour a été informée qu’il est plutôt inhabituel sous le régime des lois anglaises. Il s’agit [traduction] «d’une compagnie n’imposant aucune restriction quant à la responsabilité de ses actionnaires». Bien que les actionnaires d’une compagnie à responsabilité illimitée ne puissent être poursuivis directement par les créanciers de la compagnie, ces derniers peuvent provoquer la liquidation de la compagnie, après quoi le liquidateur peut obliger les actionnaires à contribuer au paiement de toutes les dettes de la compagnie et à celui des frais de liquidation. Les parties conviennent que, en raison de cette particularité, les actions des compagnies à responsabilité illimitée ne sont pas acceptées en garantie pour des prêts.
Les clauses du Prêt garanti par actions figurent dans quatre conventions identiques de prêt à terme entre chaque banque demanderesse et les sociétés OYDL, Olympia and York Realty Credit Corp., une société ontarienne qui agissait à titre d’emprunteur («OYRCC»), et OYEH. Les obligations imposées à OYDL sous le régime des conventions de prêt à terme étaient garanties par un droit de recours limité contre OYEH, qui, à l’appui de cette garantie, gageait toutes les actions d’OYCWH aux banques demanderesses, au moyen d’une convention de mise en gage datée du 14 juin 1989 (la «Convention de mise en gage»). L’objet de cette convention était de donner aux banques demanderesses des garanties réalisables à l’encontre d’OYCWH, dont deux filiales à propriété exclusive étaient propriétaires de tout l’Actif du projet. Par conséquent, en réalisant la garantie constituée par les actions gagées d’OYCWH, les banques demanderesses pouvaient obtenir le contrôle des entités qui étaient propriétaires de l’ensemble de l’Actif du projet Canary Wharf.
Les conventions de prêt à terme comportent, en annexe, les formules d’avis des avocats des emprunteuses qui devaient être remises à la clôture. L’avis alors remis par Clifford Chance aux avocats canadiens et aux banques demanderesses était adressé à Smith, Lyons, Torrence, Stevenson & Mayer, les avocats canadiens des prêteuses («Smith, Lyons») et à Davies, Ward & Beck, les avocats canadiens des emprunteuses («Davies»). Cet avis portait que, en ce qui concernait les banques demanderesses, [traduction] «cet avis est destiné uniquement aux personnes à qui il est adressé et à la banque; personne d’autre ne peut se fonder sur cet avis et il ne peut être utilisé à aucune autre fin».
L’avis de Clifford Chance a été remis en même temps que l’avis de Davies lors de la clôture. L’avis de Davies contenait les paragraphes suivants :
[traduction]
8. OYCW est une compagnie privée à responsabilité limitée, dûment constituée en personne morale sous le régime des lois d’Angleterre.
9. Le capital-actions d’OYCW est de £500 000 000; il est divisé en 500 000 000 actions de £1 chacune, dont 330 000 002 ont été émises (les «Actions émises»).
10. European Holdings est la détentrice inscrite de 330 000 001 des Actions émises.
11. 696737 Ontario Inc. est la détentrice inscrite d’une (1) des Actions émises.
12. En cas de défaut (suivant la définition donnée à cette expression dans la garantie d’European Holdings) et tant que le défaut se poursuit, aucun nouveau consentement des administrateurs ou des actionnaires d’OYCW n’est nécessaire pour que la banque puisse demander le transfert, à son nom, des actions gagées d’OYCW, et celle-ci n’a pas à prendre d’autre mesure à cette fin; si pareille demande était présentée aujourd’hui dans de telles circonstances, rien ne s’opposerait au transfert à la banque des garanties données en gage par OYCW, sauf (i) la capacité des administrateurs et des actionnaires d’OYCW d’adopter des résolutions en vue d’annuler celles qu’ils ont adoptées le 14 juin 1989 et (ii) la capacité des actionnaires d’OYCW d’adopter une ou des résolutions en vue de modifier les statuts constitutifs d’OYCW.
L’avis de Davies énonce certains des fondements de ses conclusions dans le paragraphe qui suit :
[traduction]
Aux fins des opinions exprimées ci-dessus aux paragraphes 8, 9, 10, 11 et 12, nous nous sommes uniquement fondés sur un avis de Clifford Chance portant la même date que la présente, avis dont vous avez reçu une copie
L’avis de Clifford Chance reprenait le texte des paragraphes 8 à 12 de l’avis de Davies.
Comme il a déjà été mentionné, il est admis que l’avis de Clifford Chance était inexact dans la mesure où OYCWH était une compagnie à responsabilité illimitée constituée sous le régime des lois d’Angleterre.
Les difficultés financières subséquentes d’OYDL et de ses filiales sont bien connues du public et du présent tribunal. Le 14 mai 1992, OYDL et certaines de ses filiales, notamment OYEH, ont présenté une demande à notre cour en vue d’être protégées contre leurs créanciers sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.C. 1985, ch. C-36 (la «L.A.C.C.»). Le 28 mai 1992, des ordonnances d’administration ont été accordées au Royaume-Uni à l’égard des quatorze compagnies anglaises participant au projet Canary Wharf, parmi lesquelles OYCWH et les filiales actives d’OYCWH qui étaient propriétaires de l’Actif du projet. Lorsque OYRCC est devenue défaillante sous le régime du Prêt garanti par actions, les banques demanderesses se sont abstenues d’exécuter la Convention de mise en gage parce que l’acquisition des actions d’OYCWH les auraient rendues responsables, de façon illimitée, des dettes et obligations de celle-ci si ses créanciers avaient provoqué sa liquidation. Par conséquent, les banques demanderesses ont perdu une garantie importante du Prêt garanti par actions.
Dans leurs actions contre Clifford Chance, les banques demanderesses présentent des demandes fondées sur la négligence, l’assertion inexacte et négligente des faits, l’inexécution de contrat et le manquement à l’obligation fiduciaire.
Les prétentions du défendeur
Les motions présentées par le défendeur Clifford Chance se fondent sur le fait que la signification des déclarations en dehors de l’Ontario n’est pas autorisée par la règle 17.02 des Règles de procédure civile et que, même si les tribunaux concluaient qu’elle est autorisée, l’Ontario n’est pas le lieu propice pour l’instruction de ces actions. Le défendeur soutient que chaque demande ou cause d’action doit être prévue à la règle 17.02 et que, dans le cas contraire, la signification ex juris doit être annulée par application de l’al. 17.06(2) a). Le défendeur plaide également que, dans une motion pour signification ex juris, il incombe à la partie demanderesse de démontrer qu’elle est en mesure de soutenir vigoureusement que chaque cause d’action est prévue à la règle 17.02 (voir Canadian Westinghouse Co. c. Davey, [1964] 2 O.R. 282, 45 D.L.R. (2d) 321 (C.A.)) ou qu’il existe une preuve suffisante que chaque cause d’action relève de cette règle. (Voir Upper Lakes Shipping Ltd. c. Foster Yeoman Ltd. (1993), 14 O.R. (3d) 548, 17 C.P.C. (3d) 150 (Div. gén.)). De plus, le défendeur prétend que la récente trilogie de décisions récentes de la Cour suprême du Canada (Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077, 76 D.L.R. (4th) 256; Amchem Products Inc. c. Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board), [1993] 1 R.C.S. 897, 102 D.L.R. (4th) 96; et Tolofson c. Jensen, [1994] 3 R.C.S. 1022, 120 D.L.R. (4th) 289) a pour conséquence que, même si chaque cause d’action est prévue par la règle 17.02, le tribunal doit être convaincu que chacune a un lien réel et important avec l’Ontario. Le défendeur ajoute que, si les causes d’action ne remplissent pas les conditions prévues pour la signification ex juris à la règle 17.02, les demanderesses doivent demander l’autorisation de procéder à une signification ex juris en vertu de la règle 17.03, et que le tribunal ne peut accorder cette autorisation à moins d’être convaincu qu’il n’y a pas de lieu plus propice que l’Ontario pour l’instruction de l’action.
L’applicabilité de la règle 17.02 aux différentes causes d’action alléguées dans les déclarations étant en cause, nous notons que l’alinéa f) de cette règle s’applique lorsque la cause d’action se rapporte à un contrat. Les banques demanderesses et Clifford Chance s’entendent pour dire qu’il n’existe pas, entre eux, de contrat dont les clauses stipulent qu’il doit être régi ou interprété conformément aux lois de l’Ontario ou dans lequel ils reconnaissent la compétence des tribunaux de l’Ontario. Le défendeur maintient qu’il n’y a aucune preuve de l’existence d’un contrat entre les banques demanderesses et Clifford Chance, et que, en supposant qu’il existe un tel contrat, sa conclusion a eu lieu en Angleterre et non en Ontario et, de toute façon, sa rupture par Clifford Chance a eu lieu en Angleterre.
Faisant opposition à la cause d’action fondée sur le manquement à l’obligation fiduciaire, le défendeur soutient, tout d’abord, que pareille demande n’est pas visée par la règle 17.02 et, ensuite, qu’il n’y a pas de preuve suffisante qu’il y ait eu un rapport fiduciaire entre Clifford Chance et les banques ni que celles-ci aient été de quelque façon vulnérables face au défendeur.
Voulant écarter l’application de l’al. h) de la règle 17.02, le défendeur prétend qu’aucun préjudice n’a été subi en Ontario par suite d’un délit ou d’une rupture de contrat. Selon le défendeur, les banques demanderesses n’ont pas démontré qu’elles aient subi un préjudice par suite de l’avis inexact de Clifford Chance et que, en supposant qu’elles aient subi quelque préjudice, il s’agit d’un préjudice relié à une perte pécuniaire, qui est subi dans le ressort où sont conservés les registres financiers d’une personne morale. Alléguant les dispositions du par. 239(1) de la Loi sur les banques, L.C. 1991, chap. 46, qui portent que les registres financiers et livres d’une banque «sont conservés au siège social de la banque ou à tout endroit au Canada convenant au conseil», le défendeur soutient qu’il n’y a aucune preuve selon laquelle le conseil d’une des banques demanderesses aurait décidé que les registres et livres seraient conservés ailleurs qu’à son siège social. Le siège social de trois des banques demanderesses est situé en dehors de l’Ontario et seul le siège social de la CIBC est en Ontario. Par conséquent, en supposant que les banques demanderesses ont subi un préjudice en liaison avec l’avis de Clifford Chance, seule la CIBC a subi ce préjudice en Ontario. Enfin, le défendeur prétend que même si la perte reliée au Prêt sur les actions se trouve reflétée dans les livres et registres des banques au Canada, cette perte résulte de l’impossibilité de réaliser une garantie en Angleterre, impossibilité qui, elle-même, découle des services rendus par Clifford Chance en Angleterre, de sorte que la négligence et la rupture de contrat alléguées ont toutes deux eu lieu en Angleterre. Selon le défendeur, la situation en l’espèce s’apparente à celle où une réclamation pour blessures est intentée à l’égard d’un accident qui a eu lieu dans un autre ressort alors que le demandeur réside en Ontario et continue d’y subir les conséquences de l’accident. Face à de pareilles circonstances, les tribunaux ontariens ont décliné compétence.
L’alinéa g) de la règle 17.02 autorise la signification ex juris dans le cas d’une demande qui se rapporte à un délit commis en Ontario. Les déclarations allèguent que Clifford Chance s’est montré négligent dans la préparation de son avis. Elles lui imputent également le délit d’assertion inexacte et négligente. Selon le défendeur, c’est clairement en Angleterre que de la négligence a été manifestée dans la préparation de l’avis. Il soutient que, en ce qui a trait au délit d’assertion inexacte et négligente, les tribunaux ont adopté le critère de l’endroit où en substance le délit a été commis, et que, aux fins de l’application de ce critère, la Cour doit tenir compte des faits particuliers à chaque cas. Le défendeur fait valoir que, en l’espèce, lui-même est d’Angleterre; le travail sur lequel son avis s’est fondé a été effectué en Angleterre; l’avis a été communiqué à partir de l’Angleterre et il traite de questions relatives au droit anglais des sociétés et d’une garantie visant des actions d’une compagnie anglaise. De plus, l’emprunt auquel l’avis est destiné s’inscrit dans la mise en oeuvre d’un projet en Angleterre, et toute réalisation de la garantie dont il est question dans cet avis doit avoir lieu en Angleterre. Le défendeur prétend que le régime juridique que les parties ont vraisemblablement eu à l’esprit est le régime de l’Angleterre, et il ajoute que l’Angleterre est le ressort le plus concerné par ses activités. Il prétend aussi que les demanderesses n’ont pas présenté de preuve suffisante qu’elles aient subi quelque préjudice par suite de l’erreur dans son avis, mais que, au contraire, les banques demanderesses auraient subi exactement la même perte sous le régime de l’Angleterre si OYCWH avait été une compagnie à responsabilité limitée. Lorsque les banques demanderesses ont consenti le Prêt garanti par actions, elles savaient que le financement de la construction serait garanti par l’Actif du projet Canary Wharf, que les réclamations découlant de cette construction prendraient rang avant leurs réclamations à titre d’actionnaires d’OYCWH, et que, par conséquent, dans le cadre de l’administration pratiquée en Angleterre, les actions n’auraient eu aucune valeur même s’il s’était agi d’actions détenues dans une compagnie à responsabilité limitée.
Abordant le principe du forum non conveniens, le défendeur soutient que les banques demanderesses ont le fardeau de convaincre le tribunal qu’il n’y a pas de ressort plus approprié que l’Ontario pour l’instruction de ces actions et que, par suite de la décision rendue dans l’affaire Amchem, précitée, l’avantage juridique légitime n’est qu’un des différents facteurs à être pris en considération par le tribunal lorsqu’il détermine le ressort qui est approprié. De toute façon, l’avantage juridique légitime allégué par la demanderesse dans le cadre des présentes motions, soit l’existence en Ontario d’un interrogatoire préalable oral, n’est pas un avantage important aux fins des présentes actions. Le défendeur affirme que, s’il analyse les différents facteurs de rattachement des actions au ressort, le tribunal devra conclure que l’Angleterre est un ressort plus approprié que l’Ontario pour l’instruction des présentes actions. Les facteurs de rattachement mentionnés par le défendeur sont les suivants : l’avis a été préparé par un cabinet d’avocats anglais en Angleterre, et il portait sur le droit anglais et une compagnie anglaise; le Prêt garanti par actions se rapportait à un projet anglais; Davies a retenu les services de Clifford Chance en Angleterre en communiquant avec les avocats du bureau anglais de Clifford Chance; Clifford Chance peut exercer le droit en Angleterre mais non en Ontario; l’avis demandé par Davies concernait des questions de droit anglais visant les actions d’OYCWH, une personne morale constituée sous le régime de la Companies Act, 1985, chap. 6; l’opinion recherchée portait sur le droit des demanderesses de réaliser la garantie relative aux actions d’OYCWH données en gage; le gage a été donné en garantie d’un prêt consenti par les demanderesses et constituant un apport de capital pour le projet Canary Wharf, projet qui devait donner lieu à des travaux de construction à Londres, en Angleterre; l’avis a été donné en Angleterre, d’où il a été transmis d’abord par photocopieur et ensuite par courrier; les seuls biens d’OYCWH étaient les actions des filiales exploitantes, qui étaient toutes deux constituées en personne morale sous le régime de la loi anglaise intitulée Companies Act, 1985; l’actif des filiales exploitantes était limité au projet Canary Wharf, à Londres, en Angleterre; les examens, enquêtes et recherches de Clifford Chance ont été effectués en Angleterre; Clifford Chance n’était pas tenu d’examiner les documents relatifs au prêt pour pouvoir donner son avis; rien n’indique que, lorsque les services de Clifford Chance ont été retenus, les parties aient envisagé qu’un membre du cabinet de Clifford Chance doive se rendre en Ontario pour exécuter son mandat – en fait, un tel déplacement n’a pas été nécessaire.
Le défendeur prétend que, en ce qui concerne la demande en responsabilité délictuelle, un tribunal de l’Ontario devrait conclure que le délit a été commis essentiellement en Angleterre, que la loi anglaise est la loi propre au délit et qu’il doit appliquer cette loi. Si donc les actions étaient instruites en Ontario, le tribunal aurait besoin de faire témoigner des avocats anglais, à titre d’experts, sur différents points, qui comprennent les suivants : la question de savoir si Clifford Chance, un cabinet représentant les emprunteuses, avait une obligation de prudence à l’égard des demanderesses; si oui, le degré de prudence dû par Clifford Chance aux demanderesses; si Clifford Chance n’a pas respecté ce degré de prudence, la question de savoir si son manquement a causé les dommages allégués par les demanderesses; la nature des dommages donnant droit à une indemnité dans le cadre d’une action en matière délictuelle; la prescription applicable à l’introduction de l’action; l’obligation des demanderesses d’atténuer les dommages-intérêts; le droit de Clifford Chance d’invoquer la négligence des victimes. Le défendeur allègue également que la plupart des témoins qui devraient être entendus au procès se trouvent en Angleterre et ne seraient pas contraignables en Ontario; que la perte d’avantages juridiques reliée à l’absence d’un interrogatoire préalable oral en Angleterre est plus onéreuse pour Clifford Chance que pour les demanderesses; que la preuve du bien-fondé des actions serait fondée presque entièrement sur la procédure ou le droit anglais, et notamment sur les conséquences, à supposer qu’il y en ait, découlant du statut de compagnie à responsabilité illimitée d’OYCWH en ce qui concerne la capacité des demanderesses de prendre des mesures pour réaliser leur garantie conformément aux Conventions de mise en gage, sur les autres moyens offerts aux demanderesses, sous le régime des lois anglaises, d’obtenir le contrôle des actions d’OYCWH sans s’exposer elles-mêmes à une éventuelle responsabilité illimitée, sur les droits, à supposer qu’il y en ait, dont les demanderesses auraient joui en Angleterre si OYCWH avait été une compagnie à responsabilité limitée, et sur la possibilité d’obtenir d’autres garanties du projet Canary Wharf et les droits dont les demanderesses auraient joui dans le cadre de l’administration pratiquée en Angleterre si elles avaient pu obtenir ces garanties.
Les prétentions des demanderesses
Les banques demanderesses prétendent que toutes les causes d’action comprises dans les déclarations sont visées par la règle 17.02, à l’exception de la demande se rapportant au manquement à l’obligation fiduciaire; elles poursuivent en affirmant que cette dernière cause d’action est tellement reliée aux autres que le tribunal se doit d’exercer son pouvoir discrétionnaire et d’autoriser la signification ex jurisconformément à la règle 17.03. Elles allèguent également qu’il incombe au défendeur d’établir que les causes d’action des demanderesses ne sont pas prévues à la règle 17.02; qu’à cette fin, les allégations contenues dans la déclaration doivent être acceptées comme véridiques; et que, dans le cadre d’une motion pour annuler une signification ex juris, le tribunal ne doit prendre en considération que les faits pertinents à la compétence et ne pas faire enquête sur le bien-fondé de l’une ou l’autre des différentes causes d’action.
En ce qui a trait au délit d’exécution négligente, les banques demanderesses affirment que ce délit est commis à l’endroit où le préjudice est subi, que la perte subie par les banques demanderesses dans le cadre du Prêt garanti par actions était une perte pécuniaire, et que, par conséquent, cette perte a été subie à l’endroit où elle a été inscrite dans les livres et registres des demanderesses en Ontario. Passant à l’assertion négligente et inexacte, les demanderesses font valoir que ce délit a été commis dans le ressort où l’avis a été reçu, et où les parties concernées s’en sont remises à lui ou y ont donné suite, et que, en l’espèce, c’est en Ontario que l’avis a été reçu et que l’on s’en est remis à cet avis.
Énonçant leur position sur la cause d’action contractuelle, les banques demanderesses font valoir que le mandat à Clifford Chance de fournir un avis juridique au sujet d’OYCWH a été conféré au moyen d’un appel téléphonique; que cet appel était fait par Davies, qui se trouvait à Toronto, à Clifford Chance, qui se trouvait à Londres; et que, par conséquent, le mandat à Clifford Chance a été conclu en Ontario, le lieu où son acceptation a été communiquée. De toute façon, soutiennent-elles, l’avis qui est l’objet du contrat ayant été remis, entaché d’inexactitudes, en Ontario, la rupture du contrat a eu lieu en Ontario, et la signification ex juris est autorisée par le sous-al. f)(iv) de la règle 17.02. Les demanderesses traitent aussi de l’inclusion de la demande fondée sur le manquement à l’obligation fiduciaire dans les déclarations. Selon elles, le tribunal devrait rendre une ordonnance en validant la signification conformément à la règle 17.03, puisque cette demande est si étroitement liée aux autres qu’il y aurait multiplication des instances si l’on devait l’instruire séparément.
Sur la question de savoir si l’Ontario est le ressort approprié pour l’instruction de ces actions, les demanderesses adoptent la position suivante : si les causes d’action remplissent les exigences posées par la règle 17.02, les demanderesses ont un droit prima facie à l’instruction des actions en Ontario et ce droit ne peut être écarté que si le tribunal est convaincu qu’il y a un autre ressort plus approprié pour l’instruction des actions.
Selon les banques demanderesses, les facteurs suivants militent en faveur de la conclusion que l’Ontario est le ressort le plus approprié : les demanderesses exercent des activités en Ontario et c’est surtout le droit ontarien qui sera pertinent aux instances concernées; la vaste majorité des témoins éventuels demeurent en Ontario et leur déplacement en Angleterre coûterait très cher, alors que les quelques témoins qui demeurent en Angleterre peuvent facilement venir en Ontario ou être requis de fournir des témoignages écrits; la plus grande partie de la preuve documentaire est en Ontario où le prêt a été négocié, accepté par les parties, mis par écrit, conclu et subséquemment géré; c’est en Ontario que les prêteuses ont examiné leurs situations juridique et financière sous le régime du Prêt garanti par actions avec leurs conseillers, et c’est en Ontario qu’elles ont déposé leurs procédures, sous le régime de la L.A.C.C., visant à protéger leurs intérêts sous le régime de ce Prêt; sauf le cabinet Clifford Chance, les avocats représentant toutes les parties aux fins du Prêt, se trouvent en Ontario; comme il n’y a pas d’interrogatoire oral préalable en Angleterre, les demanderesses profitent d’un avantage juridique important si les différends sont instruits en Ontario; les délits ont été commis en Ontario et les lois de l’Ontario détermineront la responsabilité et les dommages-intérêts; la demande fondée sur la rupture de contrat sera régie par les lois de l’Ontario puisqu’il s’agit du ressort avec lequel le contrat a ses liens les plus étroits et les plus importants; la demande fondée sur le manquement à l’obligation fiduciaire sera aussi jugée en fonction des lois de l’Ontario puisqu’il s’agit du ressort qui a les liens les plus importants avec les actes qui ont donné naissance à ce manquement; Clifford Chance est un cabinet d’avocats international qui exerce des activités en Ontario – ce qui fut le cas en l’espèce; le Prêt garanti par actions a été consenti à OYRCC, une personne morale de l’Ontario; OYEH et OYDL, les garantes dans le cadre du Prêt garanti par actions, sont des personnes morales de l’Ontario; la loi ontarienne est celle qui régit toutes les conventions pertinentes au Prêt garanti par actions et au Prêt OYEH; Davies et Smith, Lyons, ainsi que les avocats de ces cabinets qui ont rendu des services juridiques relativement au Prêt garanti par actions, exercent leurs activités en Ontario et résident dans cette province; l’avis de Clifford Chance a été discuté, révisé et finalisé à partir d’entretiens tenus à Toronto entre Smith, Lyons et Davies, entretiens auxquels a participé Clifford Chance dans le cadre d’une conférence téléphonique des trois cabinets; la clôture du Prêt garanti par actions a eu lieu à Toronto; l’avis de Clifford Chance a été remis à la clôture du Prêt garanti par actions; c’est à Toronto que les banques, Smith, Lyons et Davies s’en sont remis à l’avis de Clifford Chance; toute mise en cause éventuelle de Smith, Lyons ou Davies serait introduite en Ontario; les fonds ont été versés par la banque à Toronto, à un compte d’Olympia & York situé, lui aussi, à Toronto; l’état financier relatif au Prêt garanti par actions a été déposé à Toronto, conformément à la loi ontarienne; tous les documents remis à la clôture et après l’ont été à Toronto; les modifications subséquentes à la Convention de prêt à terme de la Banque Scotia ont été négociées et signées à Toronto.
En ce qui concerne le Prêt OYEH, sa négociation s’est déroulée à Toronto; sa clôture a eu lieu à Toronto par l’échange de documents; les cabinets de Davies et d’Aird & Berlis, tous deux de Toronto, représentaient les parties à cette transaction; les fonds ont été versés par la banque à Toronto, à deux comptes londoniens d’Olympia & York; le prêt devait être remboursé à Toronto; le billet d’OYEH, ainsi que ces modifications, sont régis par les lois de l’Ontario; les employés de la banque et ceux d’Olympia & York qui ont participé à la négociation et à l’autorisation du Prêt garanti par actions et du Prêt OYEH résidaient en Ontario à tous les moments pertinents.
Les demanderesses prétendent de plus que, pour le Prêt garanti par actions comme pour le Prêt OYEH, les facteurs de rattachement au ressort sont les suivants : le remboursement des deux prêts devait s’effectuer à Toronto et, à défaut, ce sont alors les biens situés au Canada et aux États-Unis et non ceux situés en Angleterre qui auraient été garants de ces prêts; le défaut de paiement et la rupture des conventions en résultant se sont produits à Toronto; les banques ont subi le préjudice en Ontario; les entretiens entre la banque, Olympia & York et d’autres parties à la fin de l’automne 1991 et au début de 1992 se sont déroulées à Toronto; l’avis de défaut remis par les banques à Olympia & York a été remis à Toronto; c’est Toronto qu’OYDL et un nombre de sociétés liées à Olympia & York, notamment OYRCC et OYEH, ont déposé leur demande de protection sous le régime de la L.A.C.C., et un plan élaboré en vertu de cette loi a été définitivement approuvé en Ontario; lorsque les banques ont présenté leurs preuves de réclamation sous le régime Prêt garanti par actions et du Prêt OYEH à l’administrateur canadien du groupe des sociétés OYDL, elles l’ont fait dans le cadre des procédures intentées en Ontario sous le régime de la L.A.C.C.
Les motifs
Signification Ex Juris
Les demandes des actions en l’espèce se fondent sur la négligence dans l’élaboration de l’avis de Clifford Chance, l’assertion inexacte et négligente, la rupture de contrat et le manquement à l’obligation fiduciaire. Le défendeur fait valoir que, en matière délictuelle, il n’y a aucun délit tant qu’il n’y a pas de préjudice, et il prétend que, aucune preuve n’ayant établi devant cette Cour que les banques demanderesses auraient été dans une meilleure position, au bout du compte, si elles avaient été en mesure de réaliser leur garantie en Angleterre, il n’y a aucune preuve qu’elles aient subi quelque préjudice. Je n’accepte pas cette prétention. Selon les actes de procédure déposés dans les présentes actions, les banques demanderesses ont subi un préjudice par suite de leur incapacité de réaliser leur garantie du Prêt garanti par actions, et le tribunal doit, dans le cadre d’une motion sous le régime de la règle 17.02, accepter les allégations des actes de procédure comme véridiques à moins que la cause d’action alléguée ne soit clairement intenable. Par conséquent, je dois accepter la déclaration selon laquelle les banques demanderesses ont subi un préjudice par suite de leur incapacité de réaliser leur garantie du Prêt garanti par actions. La portée de ce préjudice et le calcul des dommages-intérêts relèvent du juge du procès.
Le tribunal doit d’abord décider si chacune des demandes présentées dans les actions en l’espèce est visée par l’un des alinéas de la règle 17.02.
Examinons la demande fondée sur la négligence dans la préparation de l’avis de Clifford Chance. Les alinéas susceptibles de s’y appliquer sont soit l’al. g), selon lequel il faut que «[les demandes] se rapportent à un délit commis en Ontario», soit l’al. h) dont la condition d’application est que «[les demandes] se rapportent à un préjudice subi en Ontario et qui découle d’un délit ou de l’inexécution d’un contrat, quel que soit l’endroit où ils ont eu lieu». Il est clair que toute négligence pouvant entacher la recherche et l’examen des documents relatifs à l’avis de Clifford Chance s’est manifestée en Angleterre. À mon avis, la jurisprudence qui fait autorité en la matière pose la règle suivante : pour déterminer l’endroit où la négligence a été commise, il faut déterminer quel ressort a le lien le plus réel et le plus important avec l’acte qui en serait entaché : voir Tolofson c. Jensen, précité. Ce critère a aussi été qualifié de critère de l’endroit où le délit a été essentielllement commis. En l’espèce, le seul ressort qui me semble présenter un lien réel et important avec à la négligence dont seraient entachées la recherche, l’élaboration et la rédaction de l’avis de Clifford Chance est l’Angleterre.
Par conséquent, je conclus que, aux fins de l’application de l’al. g) de la règle 17.02, le délit de négligence entachant l’élaboration de l’avis de Clifford Chance a été commis en Angleterre.
En ce qui a trait au lieu où est commis le délit d’assertion inexacte et négligente, je crois que le droit est clair : ce délit est commis dans le ressort où l’avis, l’opinion ou l’assertion est reçu et où des personnes s’en remettent à cet avis, opinion ou assertion ou y donnent suite : voir Canadian Commercial Bank c.Carpenter (1989), 39 B.C.L.R. (2d) 312, 62 D.L.R. (4th) 734 (C.A.). En l’espèce, l’avis a été reçu par les banques demanderesses lors de la clôture du prêt, à Toronto, et les personnes qui ont donné l’autorisation d’avancer les fonds en s’en remettant à cet avis l’ont fait lors de cette clôture. Par conséquent, je conclus que, aux fins de l’application de l’al. g) de la règle 17.02, le délit d’assertion négligente et inexacte a été commis en Ontario. Je n’accepte pas les prétentions des avocats du défendeur, qui voudraient que la décision rendue dans l’affaire Voth c. Manildra Floor Mills Pty. Ltd. (1990), A.L.J.R. 83 soit applicable. Les faits de cette affaire ne montrent pas que les comptables du Missouri aient directement donné un avis aux sociétés australiennes mères ni que celles-ci aient, de quelque façon, retenu les services des comptables du Missouri.
Ayant conclu que l’al. g) de la règle 17.02, qui veut que «[les demandes] se rapportent à un délit commis en Ontario», s’applique au délit d’assertion négligente et inexacte, mais non au délit de négligence dans l’élaboration de l’avis de Clifford Chance, je dois maintenant examiner si le délit de négligence dans l’élaboration de l’avis satisfait au critère de l’al. h) de la règle 17.02, qui exige que «[les demandes] se rapportent à un préjudice subi en Ontario et qui découle d’un délit ou de l’inexécution d’un contrat, quel que soit l’endroit où ils ont eu lieu». La position des demanderesses semble être que, dans le cas d’une perte pécuniaire, le préjudice est subi, ou le dommage causé, à l’endroit où cette perte est inscrite dans leurs livres. Si nous appliquons ce principe en l’espèce, il ne nous amène pas à conclure que le délit de négligence a été commis en Ontario. En supposant que l’élaboration de l’avis de Clifford Chance a été marquée par une exécution négligente et qu’il en ait découlé un préjudice, ce préjudice, à mon avis, a été subi en Angleterre : la conséquence directe de cette négligence a été l’incapacité des banques demanderesses de réaliser la garantie qu’elles détenaient à l’égard des actions d’OYCWH, et indirectement, à l’égard des biens du projet de Canary Wharf et, par conséquent, leur incapacité de bénéficier d’une participation significative à l’administration pratiquée au Royaume-Uni. À mon sens, ce n’est pas parce que les conséquences de ce préjudice sont inscrites dans les registres des différentes banques demanderesses au Canada qu’il faut conclure que le préjudice a été subi en Ontario. Cette situation est semblable à celle d’un demandeur se trouvant en Ontario et y souffrant de douleurs continues par suite de blessures subies à l’occasion d’un accident d’automobile survenu dans un autre ressort.
Par conséquent, je conclus que l’al. h) de la règle 17.02 ne s’applique pas au délit de négligence commis lors de l’élaboration de l’avis de Clifford Chance.
Passons à la demande fondée sur la rupture de contrat. Les dispositions de la règle 17.02 qui pourraient s’appliquer en la matière sont le sous-al. f)(i), selon lequel il faut que «[les demandes se rapportent à un contrat] qui a été conclu en Ontario», le sous-al. f)(iv), qui veut que «[les demandes se rapportent à un contrat] dont l’inexécution a eu lieu en Ontario, même si elle a été précédée ou accompagnée d’une exécution à l’extérieur de la province qui a rendu impossible l’exécution de la partie du contrat qui devait être exécutée Ontario» ou l’al. h), qui exige que «[les demandes] se rapportent à un préjudice subi en Ontario et qui découle d’un délit ou d’une inexécution de contrat, quel que soit l’endroit où ils ont eu lieu». Le défendeur soutient qu’il n’y a aucune preuve de l’existence d’un contrat entre lui et les banques demanderesses et que, en conséquence, les banques ne peuvent le poursuivre pour rupture de contrat. Je ne suis pas d’accord. Les allégations de la déclaration appuient la position selon laquelle Clifford Chance a été mandaté par Davies afin de donner un avis sur OYCWH à Davies, à Smith et Lyons ainsi qu’aux banques demanderesses. En acceptant le mandat, Clifford Chance a accepté d’exécuter ce travail pour chacune des parties à qui l’avis devait être délivré. L’offre de mandat a été faite, et acceptée, lors d’une conversation téléphonique entre les avocats de Davies, à Toronto, et les avocats de Clifford Chance, à Londres, en Angleterre, et, à mon sens, il est bien établi en droit que, lorsqu’un contrat est conclu par téléphone entre des parties de deux ressorts différents, le contrat est passé à l’endroit où l’offrant téléphone c’est-à-dire à l’endroit où l’acceptation est communiquée par le destinataire de l’offre : voir Re Viscount Supply Co., [1963] 1 O.R. 640, 40 D.L.R. (2d) 501 (C.A.).
Par conséquent, je conclus que le contrat intervenu entre les banques demanderesses et Clifford Chance, et prévoyant l’élaboration et la remise d’un avis sur OYCWH par ce cabinet, a été passé en Ontario. Je conclus aussi que les conditions de l’application du sous-al. f)(iv) de la règle 17.02 sont remplies, puisque le contrat entre les banques demanderesses et Clifford Chance prévoyait la remise d’un avis exact aux banques à Toronto et que, en conséquence, l’inexécution du contrat a eu lieu à Toronto lorsqu’une opinion inexacte y a été délivrée. Ce même contrat avait déjà été rompu en dehors de l’Ontario lors de l’examen des documents, de la recherche et de l’élaboration de l’avis en Angleterre, mais ces faits ne changent rien à cet égard. Comme je l’ai souligné ci-dessus, j’estime que le préjudice qui découle de l’inexécution de ce contrat a été subi en Angleterre et que, par conséquent, l’al. h) de la règle 17.02 ne s’applique pas.
Traitons maintenant de la demande fondée sur le manquement à l’obligation fiduciaire. Les banques demanderesses admettent que pareille demande n’est pas visée par la règle 17.02; elles sollicitent donc, en vertu du par. 17.03(1), l’autorisation de signification ex juris à l’égard de cette demande. Le défendeur soutient que les faits allégués dans les déclarations ne suffisent pas à appuyer une demande fondée sur un manquement à cette obligation. Comme je l’ai déjà mentionné, je suis d’avis que les faits allégués dans la déclaration établissent l’existence d’un mandat, à Clifford Chance, de fournir des services juridiques aux banques demanderesses ainsi qu’aux avocats canadiens, et que, par conséquent, une relation avocat-client s’était constituée. Clifford Chance ne pouvait ignorer que les banques demanderesses s’en remettaient à son avis en ce qui avait trait à la validité et à l’exécution du gage relatif aux actions d’OYCWH, de sorte qu’il n’est pas intenable de conclure que, dans les circonstances, un rapport fiduciaire est né entre Clifford Chance et les banques.
Dans l’arrêt Upper Lakes Shipping Ltd. c. Foster Yeoman Ltd., précité, le juge Borins a traité d’une situation du même genre. Dans cette affaire, des dommages-intérêts étaient demandés à la fois pour l’inexécution d’un contrat et pour le manquement à l’obligation judiciaire. À la page 562 de cette décision, le juge Borins déclare ce qui suit :
[traduction] Considérée de façon pragmatique, cette demande est si étroitement liée à la demande en dommages-intérêts pour violation de contrat qu’il serait peu logique de ne pas autoriser la demanderesse à signifier sa déclaration ex juris, pour ensuite valider la signification à l’égard de cette demande, si nécessaire. En fait, à l’examen du dossier, il nous est difficile, à cette étape-ci, de déterminer en quoi cette façon de procéder peut modifier les dommages-intérêts recouvrables par la demanderesse pour chacune de ses demandes. Si l’autorisation n’est pas accordée et que la demanderesse doive présenter cette demande contre la défenderesse devant les tribunaux du Royaume-Uni, il en résultera une multiplication des instances, avec une possibilité de résultats contradictoires, deux situations que nous avons à coeur d’éviter. Par conséquent, la demanderesse est autorisée à signifier ex juris la déclaration de sa demande en dommages-intérêts pour manquement à l’obligation fiduciaire, et une ordonnance sera rendue pour valider cette signification à la défenderesse.
À mon avis, le raisonnement du juge Borins est également applicable en l’espèce. Il est pertinent à la demande qui se rapporte au manquement à l’obligation fiduciaire, et il est pertinent à la demande fondée sur la négligence dans l’élaboration de l’avis de Clifford Chance. Une ordonnance sera donc rendue qui validera la signification ex juris des déclarations dans la mesure où elles énoncent les demandes relatives à la négligence dans l’élaboration de l’avis de Clifford Chance et les demandes fondées sur le manquement à l’obligation fiduciaire.
En conséquence, le tribunal rejette la motion pour annuler la signification ex juris des déclarations dans les actions visées en l’espèce.
Forum Conveniens
Les actions visées découlent d’une transaction financière très complexe mettant en cause des sociétés emprunteuses, des prêteuses institutionnelles, des actions, des biens, des cabinets d’avocats, des avis juridiques, des contrats ainsi que des fonds qui sont situés en Ontario et en Angleterre ou qui sont régis par les lois de ces deux entités juridiques. Il s’agit d’une transaction internationale classique qui présente de nombreux facteurs de rattachement à l’Ontario comme à l’Angleterre et les facteurs de rattachement allégués par les avocats démontrent que l’Ontario et l’Angleterre ont toutes deux un lien réel et important avec les questions en litige.
Le défendeur a présenté une motion pour obtenir le sursis de l’action intentée en Ontario. À cet égard, il invoque que l’Angleterre est un ressort nettement plus approprié pour l’instruction de ces actions. Il existe beaucoup d’arrêts de principe en ce domaine, et bon nombre de ceux-ci traitent de la preuve du forum conveniens, en se demandant si elle incombe au demandeur ou au défendeur; toutefois, à la lumière résultat des récentes décisions, notamment la «trilogie» des arrêts Morguard Investments Ltd. v. De Savoye, précité, Amchem Products Inc., précité, et Tolofson c. Jensen, précité, le défendeur qui veut écarter le ressort choisi par le demandeur a le fardeau d’établir clairement l’existence d’un tribunal plus approprié. Dans l’arrêt Amchem, le juge Sopinka déclare, aux pp. 920 et 921 :
Que ce soit un cas de signification à l’extérieur du ressort ou que la signification soit faite au défendeur dans le ressort, la question qu’il faut trancher, à mon sens, reste celle-ci : un autre tribunal serait-il plus approprié, compte tenu des facteurs pertinents? Si le défendeur réside à l’extérieur du ressort, c’est un facteur dont il faut tenir compte, peu importe que la signification ait été faite ou non à l’extérieur du ressort. La résidence à l’extérieur du ressort peut être artificielle. Elle peut avoir été établie à des fins fiscales ou autres, malgré le fait que le défendeur a un lien réel et important avec le pays. La solution particulière que les tribunaux anglais ont retenue dans les cas de signification ex juris semble être fondée sur les exigences de l’ordonnance 11 des règles anglaises qui impose un lourd fardeau au demandeur qui veut convaincre le tribunal de se déclarer compétent à l’égard d’un étranger. Dans la plupart des provinces canadiennes, aucune autorisation n’est plus nécessaire pour la signification ex juris, sauf dans des cas particuliers, et cette tendance s’étendra vraisemblablement à d’autres provinces. Dans l’arrêt Voteh, précité, la Haute Cour d’Australie a tenu compte de ce phénomène pour conclure que le critère devrait être le même dans les affaires de significationex juris et dans les autres. La question de savoir si le demandeur a la charge de la preuve dans les affaires de signification ex juris dépend de la règle qui permet la signification à l’extérieur du ressort. Si elle exige que le demandeur justifie la signification à l’extérieur du ressort, soit en demandant une ordonnance, soit, quand aucune ordonnance n’est exigée, en faisant valoir pourquoi la signification à l’extérieur du ressort s’impose, alors la règle dicte la solution. . . . Bien que la norme de preuve reste celle qui est applicable en matière civile, tout comme les tribunaux anglais, j’estime qu’il faut établir clairement qu’un autre tribunal est approprié pour que soit écarté celui qu’a choisi le demandeur. [Le souligné est dans le texte original.]
Et dans l’affaire Frymer v. Brettschneider (1994), 19 O.R. (3d) 60, à la p. 79, 115 D.L.R. (4th) 744 (C.A.), la juge Arbour, de la Cour d’appel, déclarait ce qui suit :
[traduction] … lorsque la question du forum non conveniens est soulevée, le critère est le même que la signification ait été effectuée ex juris ou que le défendeur a reçu signification dans le ressort. Dans tous les cas, le critère consiste à déterminer si, aux fins de l’instruction de la cause, il existe clairement un ressort plus approprié que le tribunal interne choisi par le demandeur. Le choix du tribunal approprié vise à assurer que l’action est instruite dans le ressort qui a les liens les plus étroits avec l’instance et les parties. Tous les facteurs pertinents à cette décision doivent être pris en considération.
La jurisprudence qui fait autorité a aussi déterminé que le véritable avantage juridique n’est qu’un facteur parmi d’autres lorsqu’il s’agit de savoir s’il y a un tribunal plus approprié.
En l’espèce, on trouve de nombreux facteurs de rattachement à l’Ontario comme on trouve de nombreux facteurs de rattachement à l’Angleterre. En ce qui concerne la résidence des témoins et l’endroit où sont les documents, il me semble qu’il y a égalité entre l’Angleterre et l’Ontario et que, de toute façon, le déplacement de témoins ou la transmission de documents de l’Ontario à l’Angleterre, ou vice versa, ne serait pas un inconvénient majeur, eu égard aux personnes et aux documents impliqués dans des transactions internationales de cette nature. Quant aux dispositions juridiques qui doivent servir à trancher les litiges dans la présente action, il me semble qu’elles ne sont pas complexes et qu’il ne serait pas difficile d’en faire la preuve, peu importe qu’elles sont anglaises ou ontariennes ou que le procès ait lieu en Angleterre ou en Ontario. Le seul avantage juridique cité par les avocats des banques demanderesses est le fait que l’Angleterre ne permet pas d’interrogatoire oral préalable dans des actions comme celles en l’espèce, alors que l’Ontario en prévoit. Je ne suis pas d’avis que l’existence de l’interrogatoire oral préalable constitue un avantage juridique important dans les actions visées en l’espèce. Il y a très peu de faits contestés en ce qui a trait au contenu de l’avis qui a été élaboré et remis par Clifford Chance, ou en ce qui a trait à l’exactitude de cet avis. Les principales questions en litige qui