Boardwalk Regency Corp. c. Maalouf*
Cour d’appel de l’Ontario,
Les juges Lacourcière, Carthy et Arbour, 10 janvier 1992
Contrats – Illégalité – Chèque donné à l’exploitant d’un casino du New Jersey pour une dette de jeu contractée au New Jersey – Jeux de hasard étant licites au New Jersey – Exploitant du casino obtenant un jugement au New Jersey – Exécution d’un jugement étranger fondé sur une dette de jeu n’étant pas contraire à l’ordre public – Gaming Act, R.S.O. 1980, c. 183.
Jugements et ordonnances – Jugement étranger – Applicabilité – Question de savoir si l’ordre public interdit l’exécution du jugement étranger – Exécution d’un jugement étranger fondé sur une dette de jeu n’étant pas contraire à l’ordre public – Gaming Act, R.S.O. 1980, c. 183, art. 1, 4, 5.
B Corp., qui exploitait un casino à Atlantic City, au New Jersey, a prêté de l’argent à l’intimé, qui a contracté une dette de jeu au casino. L’intimé n’a pas remboursé l’argent et son chèque représentant une dette de 43 000 $ a été rejeté. B Corp. a obtenu un jugement par défaut au New Jersey et a intenté en Ontario une action fondée sur le jugement rendu au New Jersey. L’action a été rejetée, le juge du procès concluant que la Gaming Act de l’Ontario représentait une politique d’intérêt public contre le jeu qui empêchait l’exécution du jugement étranger. B Corp. a interjeté appel.
Arrêt : l’appel est accueilli.
Le juge Carthy : Il était clair que les parties entendaient être liées par les lois du New Jersey, lesquelles s’appliquaient au contrat. Ainsi, dans la mesure où elle ne représentait pas une règle d’ordre public empêchant l’exécution d’un jugement étranger bien fondé, la Gaming Act de l’Ontario n’était pas pertinente. Lorsque, pour des motifs d’ordre public, les jugements étrangers ne sont pas exécutés, il en est ainsi parce que le sens moral de la collectivité ne tolérerait pas la conduite en cause, peu importe que cette conduite ait été légale là où elle a eu lieu. Un élément important du sens moral est la conduite que la collectivité a décidé d’un commun accord de ne pas tolérer, tel que prévu dans le Code criminel. En ce qui concerne le jeu, le Code criminel a été modifié en 1969 pour permettre au gouvernement fédéral ou provincial d’exploiter des systèmes de loterie, lesquels englobent, d’une façon générale, les entreprises de jeux. La Gaming Act ne pourrait être interprétée de manière à établir une politique morale alors que le même gouvernement autorise la conduite par voie de licence. Il ne serait pas logique de déclarer que les activités de jeu pouvant faire l’objet d’une licence en Ontario jouissent d’une intégrité morale que ne possèdent pas les activités autorisées et réglementées par le New Jersey. Les tribunaux ontariens ne pourraient déclarer qu’un jugement étranger fondé sur un contrat se rapportant aux jeux de hasard est immoral et ne devrait pas être exécuté. En conséquence, le jugement rendu au New Jersey devrait être exécuté.
Le juge Lacourcière : Le droit applicable à l’action intentée par B Corp. était celui du New Jersey. La Gaming Act de l’Ontario ne s’appliquait pas aux ententes étrangères et n’exprimait pas une règle d’ordre public de manière à empêcher l’exécution, en Ontario, d’un jugement obtenu là où la dette avait été légalement contractée. Le jugement étranger ne devrait pas être déclaré non exécutoire pour des motifs d’ordre public, à moins que son exécution ne viole les conceptions de justice essentielle et de moralité. Depuis les modifications apportées en 1970 au Code criminel, le jeu a été dépénalisé dans une large mesure et on a constaté une augmentation importante des diverses formes de jeu légitimes en Ontario et à d’autres endroits au Canada où les gouvernements ont fait la promotion des activités de jeu et encaissé des recettes importantes. Rien n’indique que le public canadien serait offensé par l’exécution de jugements étrangers fondés sur des dettes de jeu contractées dans les ressorts où les jeux de hasard à des fins commerciales sont autorisés et légaux. Conformément aux normes de la société canadienne, la participation à des jeux autorisés à l’étranger et l’exécution d’un jugement étranger fondé sur une dette de jeu contractée dans un casino autorisé et réglementé ne sont ni immorales ni injustes.
Le juge Arbour (dissidente) : Les contrats valides en vertu du droit étranger devraient être exécutés, à moins que leur exécution ne soit contraire à notre conception de justice essentielle ou de moralité ou qu’elle ne constitue un affront à l’ordre social local. Un tel principe est consacré par la notion d’ordre public. La participation du gouvernement aux jeux de hasard au Canada ne permettait pas de tirer de conclusions quant au caractère moral du jeu d’une façon générale et n’écartait pas la possibilité du refus d’exiger le paiement de dettes de jeu étrangères pour des motifs d’ordre public. La notion d’intérêt public ou d’ordre public ne devrait pas être interprétée uniquement sur le plan moral. Quoi qu’il en soit, il est inutile de trancher le débat sur la moralité puisque, d’un point de vue canadien, il ne s’agit pas tant de savoir si les activités de jeu menées par B Corp. sont immorales, mais plutôt de savoir si elles sont criminelles. Si elle était exploitée en Ontario, l’entreprise de B Corp. constituerait une maison de jeu et serait interdite aux termes du Code criminel. Il est contraire à l’ordre public d’exécuter un jugement étranger qui permet le recouvrement d’une dette contractée dans le cadre d’une activité qui, bien qu’elle soit légale là où elle a eu lieu, est criminelle ici.
Arrêts mentionnés
Block Brothers Realty Ltd. v. Mollard (1981), 27 B.C.L.R. 17, 122 D.L.R. (3d) 323 (C.A.); Boardwalk Regency Corp. v. Newman (1987),15 C.P.C. (2d) 102 (C. dist. Ont.); Boardwalk Regency Corp. v. Portelance, C. dist. Ont., 12 avril 1988; Canadian Acceptance Corp. v. Matte (1957), 9 D.L.R. (2d) 304, 22 W.W.R. 97 (C.A. Sask.); Desert Palace Inc. v. Zigdon, C. cté C.-B., le juge Hardinge, 6 avril 1987 [résumé à 5 A.C.W.S. (3d) 210]; Fender v. St. John-Mildmay, [1938] A.C. 1, [1937] 3 All E.R. 402, 53 T.L.R. 885, 81 Sol. Jo. 549, 106 L.J.K.B. 641, 157 L.T. 340 (C.L.); Harold Meyers Travel Service v. Magid (1977), 16 O.R. (2d) 1, 77 D.L.R. (3d) 32 (C.A.);Intercontinental Hotels Corp. (Puerto Rico) v. Golden, 203 N.E. 2d 210; M & R Investment Co. v. Marsden (1987), 63 O.R. (2d) 509 (C. dist.); Moulis v. Owen, [1907] 1 K.B. 746, 76 L.J.K.B. 396, 96 L.T. 596, 23 T.L.R. 348, 51 Sol. Jo. 306 (C.A.); R. c. Furtney (1991), 66 C.C.C. (3d) 498, 129 N.R. 241, 48 O.A.C. 21 (C.S.C.); Resorts International Hotel Inc. v. Auerbach, C. prov. Qué., 23 septembre 1986, conf. par C.A. Qué., 10 décembre 1991; Saxby v. Fulton, [1909] 2 K.B. 208, [1908-10] All E.R. Rep. 857, 78 L.J.K.B. 781, 101 L. T. 179, 25 T.L.R. 446, 53 Sol. Jo. 397 (C.A.); Société Anonyme des Grands Établissements de Touquet Paris-Plage v. Baumgart, [1927] All E.R. Rep. 280, 96 L.J.K.B. 789, 136 L.T. 799, 43 T.L.R. 278 (K.B.)
Lois mentionnées
Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, ch. B-4, art. 159 et 160
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91, par. 27
Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, L.O. 1984, ch. 11, art. 131 et par. 139(3)
Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29 [art. 197-205]
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, partie VII, art. 172 [mod. par.L.R.C. 1985, ch. 19 (3e suppl.), art. 6], 197, 197(2)b), 201(1), 204 [mod. par. L.R.C. 1985, ch. 47 (1er suppl.), art. 1; mod. 1989, ch. 2, art. 1], 207 [mod. par. L.R.C. 1985, ch. 27 (1er suppl.), art. 31; abr. et rempl. L.R.C. (1985), ch. 52 (1er suppl.), art. 31], 207(1)a)
Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968-69, ch. 38, art. 9 [modifiant l’art. 168 du Code criminel, S.C. 1953-54, ch. 51]
Gaming Act, 1388 (12 Ric. 2, Eng.), c. 6
Gaming Act, 1710 (9 Ann., Eng.), c. 19
Gaming Act, L.R.O. 1980, ch. 183 (maintenant L.R.O. 1990, ch. G.2), art. 1, 4, 5
Doctrine mentionnée
« An Annotation on Gaming and Betting Debts in Ontario » (1922), 68 D.L.R. 237
Margaret E. Beare, « Current Law Enforcement Issues in Canadian Gambling » dans Campbell et Lowman, Gambling in Canada, p. 178
Colin S. Campbell et John Lowman, éd., Gambling in Canada: Golden Goose or Trojan Horse?, Burnaby (C.-B.), Simon FraserUniversity, First National Symposium on Lotteries and Gambling, 1988, p. xx
Jean Gabriel Castel, Canadian Conflict of Laws, 2e éd., Toronto, Butterworths, 1986, par. 91 (pp. 153-155), par. 156 (p. 251), par. 404 (pp. 532-534), par. 405 (pp. 534 et 535), par. 406 (pp. 535-538), par. 428 (pp. 556 et 557), par. 446-448 (pp. 575-578)
Cheshire and North Private International Law, 11e éd. par P.M. North et J.J. Fawcett, London, Butterworths, 1987, p. 485
Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 11e éd. par Lawrence Collins, London, Stevens & Sons, 1987, vol. 2, pp. 1347 et 1348
Eadington, « Issues and Trends in World Gambling » dans Campbell et Lowman, Gambling in Canada, p. 22
Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 2e éd., Toronto, Carswell, 1985, pp. 399-402
Judith A. Osborne et Colin S. Campbell, « Recent Amendments to Canadian Lottery and Gaming Laws: The Transfer of Power Between Federal and Provincial Governments » (1988), 26 Osgoode Hall Law Journal 19, pp. 23 et 24
Nicholas Rafferty, « The Effect of Ontario’s Gaming Laws on Foreign Gambling Transactions » (1990), 5 B.F.L.R. 233
Charles Singer, « The Ethics of Gambling » dans Campbell et Lowman, Gambling in Canada, p. 275
EN APPEL d’un jugement de la Haute Cour de Justice (1988), 68 O.R. (2d) 753, 43 B.L.R. 83, 59 D.L.R. (4th) 760, rejetant une action en exécution d’un jugement étranger fondé sur une dette de jeu.
W.L.N. Someruille, c.r. et Mary Margaret Fox, pour l’appelante.
Mark B. Koreen et M. Reid, pour l’intimé.
Le juge CARTHY : L’intimé, un résident de l’Ontario, a emprunté de l’argent et contracté une dette de jeu au casino de l’appelante à Atlantic City, au New Jersey. Son chèque représentant la dette finale de 43 000 $ a été rejeté. Il a attendu qu’un jugement par défaut soit prononcé au New Jersey et s’oppose maintenant à une action intentée en Ontario et fondée sur ce jugement. Dans un jugement publié à (1988), 68 O.R. (2d) 753, 59 D.L.R. (4th) 760 (H.C.J.), le juge du procès a conclu que la Gaming Act de l’Ontario, L.R.O. 1980, ch. 183 (maintenant L.R.O. 1990, ch. G.2), et notamment les art. 1, 4 et 5, représentaient une politique d’intérêt public contre le jeu en Ontario, de sorte que l’action fondée sur le jugement rendu au New Jersey devait être rejetée. L’appelante soutient que le contrat de prêt n’était pas une entente relative à des paris au sens de l’art. 4 de la Gaming Act, que le droit applicable au contrat est celui du New Jersey et que l’art. 1 de la loi ne s’applique donc pas et, en dernier lieu, qu’il n’est pas contraire à l’ordre public en Ontario d’exécuter le jugement rendu au New Jersey. À l’égard des trois questions soulevées par l’appelante, l’intimé soutient le contraire. Pour la commodité du lecteur, je reproduis ici les articles pertinents de la Gaming Act :
[TRADUCTION]
1. Sont réputés avoir été souscrits, tirés, acceptés, consentis ou passés moyennant contrepartie illégale, les ententes, les billets, les effets, les obligations, les acquiescements à la demande, les cognovit actionem, les mandats d’avocat d’acquiescer à la demande, les hypothèques ou autres sûretés ou les cessions, consentis, en totalité ou en partie, contre des sommes d’argent ou des objets de valeur gagnés à des jeux de hasard ou aux cartes, aux dés, au trictrac, au tennis, aux boules ou à tout autre jeu, ou à la suite de paris sur le résultat des parties ou sur les mains des joueurs, ou en remboursement de sommes d’argent sciemment prêtées ou avancées relativement à ces jeux de hasard ou à ces paris, ou prêtées ou avancées sur les lieux ou à l’époque de l’activité ou pendant que le jeu ou le pari se poursuit, à une personne jouant ou pariant ainsi.
[…]
4. Les ententes ou les contrats relatifs à des jeux de hasard ou à des paris sont nuls. Nulle poursuite ne peut être engagée ou soutenue en vue de recouvrer une somme d’argent ou un objet de valeur prétendument gagnés à la suite d’un pari ou déposés entre les mains d’une personne, en attendant l’issue de l’événement qui fait l’objet d’un pari. Toutefois le présent article ne s’applique pas aux souscriptions ni aux contributions, ni aux ententes portant souscription ou contribution en vue d’une coupe, d’un prix, ou d’une somme d’argent devant être remis aux vainqueurs à l’occasion de jeux, d’épreuves sportives, de divertissements ou d’exercices légitimes.
5. Est nulle toute promesse, expresse ou tacite, soit de remettre à une personne une somme d’argent qu’elle a versée en vertu d’une entente ou d’un contrat frappés de nullité en application de l’article 4, soit de payer une somme d’argent relativement à ce contrat ou à cette entente ou à des services connexes, notamment en guise de commission, de droits ou de récompense. Aucune action en recouvrement d’une telle somme d’argent ne doit être intentée ni soutenue.
On pourrait penser qu’une loi dont les racines remontent depuis des siècles au droit législatif anglais ferait l’objet d’une application bien établie et uniforme par les tribunaux. Cela n’est certainement pas le cas. Les jugements peuvent aller dans tous les sens et les faits sont habituellement quelque peu différents d’une affaire à l’autre. Il est donc difficile d’identifier un principe global et uniforme. En l’espèce, aucune jurisprudence ou doctrine ne lie notre Cour et, plutôt que de chercher à expliquer tout ce qui a été dit sur le sujet, je préfère aborder les questions avec pour seules armes certains principes simples qui semblent convenir à l’année 1991.
Avant de se pencher sur les questions en litige, il faut souligner quelques faits supplémentaires. L’intimé a visité le casino régulièrement au cours d’une période de deux ans, obtenant de temps à autre du crédit contre lequel il signait des formules de chèque aux tables en vue de recevoir des jetons. La dette a finalement atteint 40 000 $ et l’intimé a émis un chèque de 40 000 $ pour consolider des chèques antérieurs. Le chèque de 40 000 $ n’a pas été honoré. Entre-temps, un crédit supplémentaire de 10 000 $ a été consenti et perdu dans des paris. Par la suite, un montant de 7 000 $ a été remboursé, laissant un solde dû de 43 000 dollars US. En vertu du jugement rendu au New Jersey, le solde dû est devenu une obligation de 48 805 dollars US, intérêts compris.
Droit applicable au contrat
Dans mon esprit, il ne fait aucun doute que les parties à l’instance entendaient être liées par les lois du New Jersey. Les chèques tirés sur une succursale ontarienne d’une banque canadienne constituaient le seul lien avec l’Ontario. En revanche, les parties se trouvaient au New Jersey et l’objet de la transaction se rapportait au New Jersey. Des mots clairs seraient nécessaires pour écarter la conclusion selon laquelle les parties ont choisi de ne pas être liées par les lois d’un ressort qui remet en cause la légalité de la contrepartie de la transaction. Voir, à cet égard, Jean Gabriel Castel, Canadian Conflict of Laws, 2e éd., Toronto, Butterworths, 1986, aux par. 404 (pp. 532-534) et 406 (pp. 535-538), ainsi que Saxby v. Fulton, [1909] 2 K.B. 208, [1908-10] All E.R. Rep. 857 (C.A.), aux pp. 231 et 232 (K.B.) et aux pp. 865 et 866 (All E.R.).
Ordre public et exécution des jugements
Le droit applicable au contrat étant celui du New Jersey, la Gaming Act de l’Ontario ne s’applique pas à l’examen des questions en litige à moins de représenter une règle d’ordre public empêchant l’exécution d’un jugement étranger bien fondé. Il n’est pas nécessaire de déterminer si l’art. 4 s’applique à un arrangement qui n’est pas un pari mais un arrangement visant à permettre un pari, ou s’il s’applique à un chèque donné après la fin des paris. Il n’est pas non plus nécessaire de décider si la contrepartie était illégale aux termes de l’article 1. Les articles 1 et 4 ne s’immiscent pas dans le litige du New Jersey et la seule question est celle de savoir si le libellé des articles permet de refuser l’exécution d’un jugement au motif que le crédit a été consenti à des fins de jeu. Le juge du procès a conclu que le législateur avait énoncé une règle d’ordre public affirmant ce qui suit : [TRADUCTION] « Nous n’aimons pas le jeu et n’aimons pas encourager les gens à prêter de l’argent à cette fin ».
À n’en pas douter, l’ordre public peut justifier le refus d’accorder un recouvrement aux termes d’un jugement étranger. En vertu de la common law, le jugement étranger ne sera pas reconnu ou exécuté au Canada si sa reconnaissance ou, selon le cas, son exécution, serait contraire à l’ordre public. Voir Castel, Conflict of Laws, au par. 156 (p. 251). Toutefois, la simple existence de la Gaming Act et ses restrictions apparentes imposées aux contrats de jeu ne correspondent pas nécessairement à l’ordre public. La loi ne prétend pas avoir de portée extra-territoriale. La question de droit à régler est celle de savoir si le libellé de la Gaming Act, mis à part son effet direct sur les contrats internes, doit être considéré comme une expression du législateur qui représente l’ordre public à un point tel qu’il est offensant de participer à l’exécution du jugement étranger. Une telle défense ne peut être soulevée à l’égard de toutes les déclarations ou interdictions prévues par la loi, sinon il ne resterait pas grand-chose du principe de courtoisie qui sous-tend la jurisprudence en matière de conflit de lois.
Je souligne au passage que dans l’arrêt Harold Meyers Travel Service v. Magid (1977), 16 O.R. (2d) 1, 77 D.L.R. (3d) 32, notre Cour a interprété très étroitement la Gaming Act et conclu que l’art. 1 ne s’appliquait pas à une entente entre le parieur et une tierce partie visant le remboursement d’une somme payée au casino par la tierce partie. En l’espèce, la situation est différente parce que l’entente a été conclue entre le parieur et le casino en « remboursement […] de sommes d’argent sciemment prêtées ou avancées relativement à ces jeux de hasard » et, par conséquent, est directement visée par le libellé de l’article 1. Cependant, en traitant la Gaming Act comme une loi pénale et en lui donnant une interprétation restreinte, la Cour n’affirmait certainement pas que la Gaming Act représentait un énoncé général d’une politique provinciale visant à qualifier de déshonorante toute conduite associée au jeu, sans égard au lieu où celui-ci se poursuit.
La Cour d’appel de Saskatchewan a résumé de façon précise les préoccupations d’ordre public qui peuvent faire obstacle à l’exécution de contrats ou jugements étrangers. Dans l’arrêt Canadian Acceptance Corp. v. Matte (1957), 9 D.L.R. (2d) 304, 22 W.W.R. 97 (p. 312 (D.L.R.); p. 105 (W.W.R.)), le juge Martin indique ce qui suit :
[TRADUCTION]
Dans l’ouvrage intitulé Dicey’s Conflict of Laws, 6e éd., le savant auteur précise ce qui suit, aux pp. 19 et 20 : « Les tribunaux anglais refusent de sanctionner les opérations qu’ils considèrent immorales, même si ces dernières sont régies par le droit étranger. Ainsi, une promesse faite moyennant une contrepartie de cohabitation illicite future, ou une entente qui, malgré son apparence, est conclue par les parties à des fins immorales, ou alors une promesse obtenue, de l’avis de nos tribunaux, par la contrainte ou la coercition, la champartie, ou des contrats portant atteinte à la liberté du commerce, sont, en vertu du droit anglais, fondées sur une contrepartie immorale. Par conséquent, les juges anglais refuseront l’exécution de telles promesses ou ententes même si celles-ci sont valides selon les lois du pays régissant le contrat ».
Les arrêts suivants ont été cités à l’appui de l’énoncé ci-haut :Robinson v. Bland (1760), 2 Burr. 1077 à la p. 1084, 97 E.R. 717;Kaufman v. Gerson, précité et Grell v. Levy, précité. La jurisprudence et la doctrine mentionnées permettent de conclure que « le droit et la politique » du for ne s’appliquent que dans les cas où la lex loci contractus entre en conflit avec les intérêts qui, en Angleterre, sont réputés être des intérêts publics ou moraux essentiels; dans de tels cas, bien que le contrat puisse avoir été valide en vertu de la loi qui s’y applique, la lex loci contractus ne peut être appliquée en vertu de la lex fori.
Pour mettre l’accent sur la prudence dont les tribunaux doivent faire preuve au moment de se fonder sur des motifs d’ordre public pour refuser l’exécution, je renvoie au discours de lord Atkin dans l’arrêtFender v. St. John-Mildmay, [1938] A.C. 1, [1937] 3 All E.R. 402 (C.L.), aux pp. 11 et 12 (A.C.) et à la p. 407 (All. E.R.). Dans cet arrêt, après avoir cité la jurisprudence antérieure concernant les dangers liés à un exposé de l’ordre public par les juges, lord Atkin précise ce qui suit :
[TRADUCTION]
Par contre, il renforce l’avertissement sérieux illustré par les passages cités ci-dessus, selon lequel la doctrine ne devrait être invoquée que dans les cas manifestes où le préjudice causé au public est essentiellement incontestable, et ne dépend pas des conclusions de quelques juges. À mon avis, il s’agit là du véritable guide. En langage populaire, selon l’aphorisme judicieux de Sir George Jessel cité ci-dessus, il faut accorder le bénéfice du doute au contrat.
La morale essentielle est le point commun de tous les motifs invoqués à l’appui de l’imposition de la doctrine de l’ordre public. Elle doit être plus que la morale de quelques personnes et doit être un élément de la cohésion sociale au point où la tolérance de la conduite en question n’est pas conforme à notre système judiciaire et à notre perspective morale générale, que la conduite soit ou non légale là où elle a eu lieu. Si tel est le cas, il faut examiner la Gaming Act au regard du sens de la moralité de la collectivité. La conduite que la collectivité a décidé de façon consensuelle de ne pas tolérer, prévue au Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, est un élément important du sens de la moralité. Il se peut que la Gaming Act soit l’expression de la morale générale ou, après analyse, qu’elle semble avoir un objectif très limité lié au recouvrement de dettes et qu’elle ne constitue pas un énoncé moral.
Si la présente affaire portait sur l’exécution d’un jugement fondée sur un contrat visant la corruption d’enfants, notre dégoût moral instinctif serait confirmé par l’art. 172 [mod. par. L.R.C. 1985, ch. 19 (3e suppl.), art. 6] du Code criminel, selon lequel la corruption d’enfants est un acte criminel. La situation n’est pas aussi simple dans le cas des lois sur les jeux de hasard, en raison de l’historique de leur évolution et de leur forme unique dans le Code criminel. Dans un article intitulé « Recent Amendments to Canadian Lottery and Gaming Laws: The Transfer of Power Between Federal and Provincial Governments » (1988), 26Osgoode Hall Law Journal 19, Judith A. Osborne et Colin B. Campbell décrivent l’historique de notre législation actuelle. Celle-ci est fondée sur le droit législatif anglais plutôt que sur la common law. L’une des plus anciennes lois anglaises dans le domaine est une loi de 1388 interdisant tous les jeux, à l’exception du tir à l’arc [Gaming Act,1388 (12 Ric. 2, Eng.), c. 6]. On raconte que l’interdiction a été imposée parce que Richard II craignait que ses archers habiles perdent leurs talents en passant leur temps à jouer aux dés. Cette interdiction générale, sous forme révisée, a été incorporée dans le Code criminel de 1892 [Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29, art. 197-205].
En 1956, un comité mixte des deux Chambres du Parlement canadien a recommandé l’adoption de nouvelles lois sur le jeu mettant l’accent sur la supervision et le contrôle au moyen de lois pratiques, afin d’éviter les abus tels que ceux qui avaient été commis lorsque les lois sur l’interdiction d’alcool étaient en vigueur. En d’autres mots, les interdictions visant le jeu n’étaient pas considérées comme étant conformes à la perception publique de la moralité. En 1969, le Code criminel a été modifié [Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968-69, ch. 38, art. 9, modifiant l’art. 168 du Code criminel, S.C. 1953-54, ch. 51] pour permettre au gouvernement fédéral ou provincial d’exploiter une loterie (laquelle englobe, d’une façon générale, les entreprises de jeux). (Voir l’alinéa 207(1)a) dans sa forme actuelle.) Ensuite, dans le cadre de ce que les auteurs qualifient de contrat politique, le gouvernement fédéral a renoncé à son pouvoir en 1985, laissant les provinces comme seules concédantes. Aux pp. 23 et 24, les auteurs présentent le résumé suivant :
[TRADUCTION]
Dans le cas présent, il suffit de dire que, depuis 1969, les dispositions du Code relatives au jeu sont uniques. En règle générale, les lois pénales prévoient une interdiction accompagnée d’une sanction, ainsi que des dispenses et justifications reconnues par la loi. Toutefois, dans le cas du jeu, bien qu’il y ait une interdiction accompagnée d’une sanction, celles-ci ne s’appliquent pas à une vaste gamme d’exemptions réglementées par les provinces.
À n’en pas douter, les art. 204 [mod. par. L.R.C. 1985, ch. 47 (1ersuppl.), art. 1; mod. 1989, ch. 2, art. 1] et 207 [mod. par. L.R.C. 1985, ch. 27 (1er suppl.), art. 31; abr. et rempl. L.R.C. (1985), ch. 52 (1ersuppl.), art. 3] du Code criminel confèrent au lieutenant-gouverneur en conseil de vastes pouvoirs en matière de licence et de contrôle. Aucune question de constitutionnalité n’est soulevée en l’espèce (cette question ayant de toute façon été tranchée dans l’arrêt R. c. Furtney, C.S.C., rendu le 26 septembre 1991 [maintenant publié à 66 C.C.C. (3d) 498, 129 N.R. 241]. La seule question est celle de savoir comment une telle évolution du droit et son application tiennent compte de la morale sociale.
Si l’on reprend l’exemple de la corruption d’enfants, il est impensable d’envisager une modification qui ferait d’un tel acte une infraction seulement s’il n’était pas autorisé par un organisme provincial ou commis lors d’une foire annuelle. Or, ce fait même illustre que le caractère moral du jeu en tant qu’élément de notre société est très différent de celui d’autres infractions prévues par le Code criminel. En 1991, des paris de 10 $ ont été faits autour des tables de blackjack à l’Exposition nationale canadienne. Les participants ne peuvent être considérés, d’une façon générale, comme ayant pris part à une activité immorale, bien que certaines personnes puissent être de cet avis. Si une personne prête de l’argent à un ami pour lui permettre de jouer, ce qui est inévitable dans toute situation de jeu, le prêt est-il immoral? La législature provinciale peut interdire le recouvrement du prêt, mais la loi qui l’interdit ne peut guère être interprétée de manière à établir une politique morale alors que le même gouvernement autorise la conduite par voie de licence.
À mon avis, le caractère moral des activités ayant lieu au sein d’une entreprise autorisée par l’État du New Jersey ne peut être différent. Il ne serait pas logique que le Parlement fédéral déclare que les activités pouvant faire l’objet d’une licence en Ontario ou ayant lieu dans le cadre d’une exposition annuelle jouissent d’une intégrité morale que ne possèdent pas les activités autorisées et réglementées par le New Jersey.
Par conséquent, je conclus que les tribunaux ontariens ne peuvent déclarer qu’un jugement fondé sur un contrat se rapportant aux jeux de hasard est immoral et ne devrait pas être exécuté.
Une telle approche à l’égard de la question est soutenue par un jugement rendu par la Cour d’appel de l’État de New York dans l’arrêtIntercontinental Hotels Corp. (Puerto Rico) v. Golden, 203 N.E.2d 210, et notamment par les observations du juge Burke aux pp. 212 et 213 :
[TRADUCTION]
[3, 4] L’ordre public ne peut être déterminé par simple renvoi aux lois du for à elles seules. On trouve une politique d’intérêt public solide dans les attitudes sociales et morales qui existent au sein de la collectivité. De nos jours, l’exécution des droits du demandeur, compte tenu du poids de la doctrine, ne serait pas considérée inconciliable avec la « politique d’intérêt public de cet État ». À notre avis, si nous devions appliquer le critère de la politique d’intérêt public solide à l’exécution des droits du demandeur en vertu des lois sur le jeu de l’État libre de Puerto Rico, nous devrions les mesurer en fonction des attitudes sociales et morales qui existent au sein de la collectivité. Ces attitudes ressortent non seulement des décisions rendues par nos tribunaux à l’époque victorienne, mais aussi clairement de l’évolution des attitudes de la population de l’État de New York. La légalisation des paris mutuels et l’exploitation des jeux de bingo, ainsi qu’un mouvement puissant pour le pari hors piste légalisé, indiquent que la population de l’État de New York ne considère pas le jeu autorisé comme une violation d’une « certaine conception courante des bonnes mœurs [ou] d’une certaine tradition du bien commun bien ancrée » (Loucks v. Standard Oil Co., précité, p. 111, 120 N.E. p. 202).
Dans l’État de New York, la tendance démontre que les opérations de jeu autorisées sont considérées comme des activités moralement acceptables et non répréhensibles en vertu des normes relatives au comportement social légal et autorisé au sein d’une collectivité. Nos journaux affichent les cotes applicables aux courses hippiques, aux matchs de football et aux matchs de basket-ball, en plus de publier les noms des gagnants de l’Irish Sweepstakes et de la loterie du New Hampshire. Dans l’État de New York, le public averti ne s’oppose qu’au jeu non autorisé, qui n’est ni supervisé ni réglementé par la loi et qui n’offre aucune protection aux clients ni aucune garantie d’équité ou d’honnêteté quant au fonctionnement des appareils de jeu.
En conséquence, je suis d’avis d’accueillir l’appel avec dépens, d’annuler le jugement de première instance et de rendre en faveur de la demanderesse un jugement accordant l’équivalent en dollars canadiens du montant de 48 920 dollars US à la date du jugement de première instance, conformément à l’art. 131 de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires, L.O. 1984, ch. 11, en plus des dépens du procès. Le paragraphe 139(3) de la Loi de 1984 sur les tribunaux judiciaires limite les intérêts sur le jugement à ceux prévus par le jugement étranger. Bien que la disposition traite des intérêts après jugement, il semble raisonnable qu’il ne devrait pas y avoir d’intérêts avant ou après jugement lorsque, comme en l’espèce, le jugement étranger ne prévoit pas l’octroi d’intérêts. Il se peut que le droit du New Jersey prévoie des intérêts après jugement, indépendamment du jugement. Si tel est le cas, les parties peuvent présenter des observations écrites au tribunal.
Le juge LACOURCIÈRE (motifs concordants) : J’ai eu l’occasion de lire les motifs rédigés par mes deux collègues, qui tirent des conclusions différentes quant à la décision du présent appel. Bien que je souscrive aux motifs de mon collègue le juge Carthy, j’estime qu’il est nécessaire d’analyser davantage certaines questions, notamment celle de l’ordre public soulevée par rapport à l’exécution de la dette sous-jacente ou du jugement par défaut rendu contre l’intimé par la Cour supérieure du New Jersey relativement à un contrat de jeu ou de pari. Hormis la question de l’ordre public, l’authenticité du jugement et la compétence du tribunal étranger n’ont pas été contestées.
Peu de tribunaux canadiens ont abordé le caractère exécutoire, dans une province canadienne, d’une dette résultant de prêts consentis par un casino autorisé et exploité aux États-Unis à un visiteur canadien afin que ce dernier puisse jouer au casino. Dans les décisions de première instance publiées qui ont été examinées par mes collègues, les tribunaux ontariens refusaient habituellement l’exécution des dettes de jeu étrangères pour des motifs d’ordre public, tandis que certains tribunaux du Québec et de Colombie-Britannique ne s’y sont pas opposés.
Au départ, je tiens à souligner que je souscris pleinement à l’opinion du juge Carthy selon laquelle l’action intentée par l’appelante est régie par le droit applicable au contrat, à savoir le droit du New Jersey. Il s’ensuit que la Gaming Act, L.R.O. 1980, ch. 183 (maintenant L.R.O. 1990, ch. G.2), ainsi modifiée, qui n’a jamais été conçue pour s’appliquer aux opérations de jeu dans d’autres ressorts et à laquelle on ne peut donner une portée extra-territoriale, ne s’applique pas en l’espèce. À mon avis, il importe peu de savoir si la loi rend nul le contrat de jeu ou si elle empêche seulement le recouvrement de la garantie donnée, puisque la Gaming Act ne s’applique qu’aux ententes conclues dans le ressort et pas aux ententes étrangères. De plus, la loi n’exprime pas une règle d’ordre public de manière à empêcher l’exécution, en Ontario, d’un jugement obtenu dans l’État du New Jersey, là où la dette a été légalement contractée au départ. La Gaming Act empiéterait inconstitutionnellement sur le droit pénal si elle représentait une tentative de contrôler la moralité : voir R. c. Furtney, un jugement de la Cour suprême du Canada rendu le 26 septembre 1991 [maintenant publié à 66 C.C.C. (3d) 498, 129 N.R. 241], à la p. 15 des motifs [pp. 507 et 508 (C.C.C.), p. 255 (N.R.)].
J’estime qu’il est inutile d’exprimer une opinion bien définie sur le moyen subsidiaire de l’appelante fondé sur le chèque tiré sur une banque canadienne. Toutefois, je ne crois pas que le mode de paiement par chèque puisse avoir une incidence sur l’action fondée sur la dette sous-jacente, qui est régie par le droit applicable au contrat, à savoir lalex loci contractus : voir les art. 159 et 160 de la Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, ch. B-4, qui régissent la validité et l’interprétation d’un titre négociable, et Jean Gabriel Castel, Canadian Conflict of Laws, 2e éd., Toronto, Butterworths, 1986, par. 446-448 (pp. 575-578). Quoi qu’il en soit, même si le moyen subsidiaire fondé sur le chèque était rejeté en raison du jugement rendu à la majorité dans l’arrêtMoulis v. Owen, [1907] 1 K.B. 746, 76 L.J.K.B. 396 (C.A.), je suis d’avis que rien n’empêche le recouvrement de la dette en l’espèce : voir l’arrêt Saxby v. Fulton, [1909] 2 K.B. 208, [1908-10] All E.R. Rep. 587 (C.A.), lequel fait valoir ce qui suit, dans le sommaire de trois lignes de la Cour du Banc du Roi :
[TRADUCTION]
L’argent prêté dans un pays étranger, en vue d’être utilisé par l’emprunteur pour des jeux de hasard qui ne sont pas illégaux en vertu des lois de ce pays, peut être recouvré devant les tribunaux anglais.
Voir aussi Société Anonyme des Grands Établissements de Touquet Paris-Plage v. Baumgart, [1927] All E.R. Rep. 280, 96 L.J.K.B. 789 (K.B.) et Harold Meyers Travel Service v. Magid (1977), 16 O.R. (2d) 1, 77 D.L.R. (3d) 32 (C.A.). Je souscris à ce que les savants auteurs ont écrit dans Cheshire and North Private International Law, 11e éd. par P.M. North et J.J. Fawcett, London, Butterworths, 1987 à la p. 485 :
[TRADUCTION]
Aussi absurde que cela puisse paraître, l’établissement d’une distinction entre la sûreté et le contrat à l’égard duquel elle a été fournie donne le résultat suivant : une personne qui reçoit un chèque anglais en paiement d’une dette de jeu contractée dans un pays où le jeu est légal peut ignorer le chèque et soutenir une action fondée sur la dette. Sa possession d’une sûreté n’ayant pas force exécutoire ne l’empêche pas de recouvrer la somme qui lui est due en se fondant sur le motif subsidiaire.
Par conséquent, sous réserve des considérations de principe, je suis d’avis que l’action fondée sur la dette visée par le chèque pourrait être intentée en Ontario.
La question de l’ordre public
À mon avis, l’intimé ne s’est pas acquitté du fardeau de prouver que l’exécution du contrat ou du jugement rendu au New Jersey serait contraire à l’ordre public. Je souscris à l’idée que le jugement étranger ne devrait pas être déclaré non exécutoire pour des motifs d’ordre public, à moins que son exécution ne viole les conceptions de justice essentielle et de moralité. Je fais ici allusion à l’ordre public interne ainsi qu’à l’ordre public national sur le plan international. Lorsque le droit étranger s’applique, les tribunaux canadiens appliquent habituellement ce droit même si le résultat risque d’être contraire au droit interne. La discussion du professeur Castel portant sur l’ordre public et concernant l’application du droit étranger ou l’exécution d’un jugement étranger est utile à cet égard (Castel, Conflict of Laws, par. 91 (pp. 153-155)) :
[TRADUCTION]
Les tribunaux canadiens ne reconnaîtront ni n’appliqueront une loi ou un jugement étranger ni un droit, un pouvoir, une capacité, un statut ou une incapacité créée par une loi étrangère qui est contraire à l’ordre public rigoureux ou « l’intérêt public ou moral essentiel » du for ou à « notre conception de justice essentielle et de moralité ».
Il est presque impossible de fournir une définition précise de l’ordre public; on ne peut non plus faire une déclaration générale au sujet de sa portée. La preuve de l’ordre public se trouve dans l’ensemble du droit constitutionnel et législatif et de la jurisprudence du for, puisqu’il sera l’expression du sens de justice et du bien-être public de la localité. Il ne suffit pas de refuser de reconnaître l’allégation que la loi locale sur le même point diffère de la loi étrangère.
En matière de conflit de lois, l’ordre public doit sous-entendre davantage que la politique locale concernant les affaires internes. Certes, l’ordre public interne et l’ordre public externe découlent de la politique nationale du for, mais ils diffèrent l’un de l’autre à plusieurs égards importants. Il n’est pas nécessaire que le caractère des règles touchant l’ordre public et la morale publique dans la sphère juridique interne soit identique au caractère des règles dans la sphère externe. De plus, la rigueur de l’application de la notion d’ordre public devrait varier selon que l’on demande au tribunal de reconnaître un droit ou un rapport juridique étranger ou qu’on lui demande de créer ou d’exécuter un tel droit ou rapport en se fondant sur une loi étrangère.L’ordre public est relatif et, en cas de conflit, représente une politique nationale qui s’applique sur le plan international.
Pour que l’application de la loi étrangère soit rejetée pour des motifs d’ordre public, la loi doit à tout le moins enfreindre un certain principe de justice fondamental, une certaine conception répandue de bonnes mœurs, ou une certaine tradition enracinée dans le for.
En l’absence de législation établissant la rigueur de l’ordre public, il appartient aux tribunaux de définir ses limites précises selon leur jugement et leur bonne conscience.
(C’est moi qui souligne; notes de bas de page omises.)
Dans le présent appel, notre Cour ne s’intéresse pas directement au fondement moral du jeu, aux conséquences sociales regrettables du jeu excessif ou compulsif, ni à l’efficacité de la réglementation des casinos par le New Jersey. Ni la compassion pour l’intimé, dont la dépendance au jeu a entraîné des pertes catastrophiques, ni l’absence de compassion pour les exploitants de casinos ne sont des facteurs pertinents.
Il serait inhabituel et, à mon avis, contraire à l’aspect international de la politique nationale à cet égard, de conclure que la partie VII du Code criminel, L.R.C. 1985, chap. C‑46, correspond à une politique applicable sur le plan international. Une telle conclusion découlerait du refus de donner effet à la législation du New Jersey pour des motifs d’ordre public. On ne peut affirmer que l’exécution d’une dette valide en vertu du droit du New Jersey, soit le droit applicable au contrat, enfreindrait un principe de justice fondamental ou la conception canadienne des bonnes mœurs. Je dois tenir pour acquis qu’un pays ou État souverain qui autorise l’exploitation d’un casino a adopté des règlements et contrôles visant la protection générale des participants et de la société. La question essentielle à trancher est celle de savoir si laGaming Act, laquelle ne s’applique pas, représente néanmoins une règle d’ordre public, et si les sanctions prévues par le Code criminel contre les maisons de jeu tiennent compte de la question de l’ordre public.
Les avocats de l’intimé ont soutenu que la morale sociale n’avait pas été vérifiée en ce qui concerne le jeu à des fins commerciales. À mon avis, leur observation est fondée sur une mésinterprétation des recommandations découlant du rapport parlementaire de 1956 mentionné par le juge Carthy. Selon le rapport, puisque le jeu était semblable à la consommation d’alcool, il devait être traité de façon analogue, c’est-à-dire par un contrôle. Le moyen servant à contrôler le désir de jouer consistait à limiter le jeu, par voie de licence, en règle générale à des fins de bienfaisance. Toutefois, rien ne permet d’affirmer que l’imposition d’un contrôle ou les moyens de contrôle sont l’expression de la morale publique. Le contrôle de l’octroi de licences délégué par le Parlement au procureur général de la province ou à la personne qu’il désigne représente un moyen justifiable de canaliser la demande d’activités de jeu et d’y satisfaire. La politique du gouvernement du Canada, dont tient compte la partie VII du Code criminel, consiste à interdire l’exploitation de maisons de jeu ou de pari ainsi que d’autres formes illégales de pari, tout en prévoyant une grande catégorie d’exemptions et d’exceptions à l’égard des dispositions créant une responsabilité pénale.
Depuis plus de 20 ans, soit depuis les modifications apportées auCode criminel en 1970 [Loi de 1968-69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968-69, ch. 38, art. 9, modifiant l’art. 168 du Code criminel, S.C. 1953-54, ch. 51], on constate une augmentation importante des diverses formes de jeu légitimes en Ontario et partout au Canada. Les gouvernements n’ont pas seulement toléré les activités de jeu, ils en ont aussi fait la promotion active et en ont tiré des recettes importantes. Les œuvres de charité et les clubs sociaux dévoués au bien public en ont aussi profité. Depuis les modifications apportées au Code criminel, le jeu a été dépénalisé dans une large mesure et, d’après les statistiques provinciales, le jeu légalisé est devenu une industrie de plusieurs milliards de dollars : voir Colin S. Campbell et John Lowman, éd.,Gambling in Canada: Golden Goose or Trojan Horse?, Burnaby (C.-B.), Simon Fraser University, First National Symposium on Lotteries and Gambling, 1988. Notre Cour prend connaissance d’office du fait qu’un grand nombre de Canadiens participent à des jeux de hasard, même si d’autres Canadiens sont en désaccord avec de telles activités.
Il faut souligner que la distinction entre, d’une part, les jeux de hasard à des fins commerciales et lucratives et, d’autre part, les activités de jeu à des fins de bienfaisance ou sociales souhaitables qui sont autorisées et réglementées par le gouvernement, n’est pas une distinction universelle. Sans mentionner les fins de bienfaisance, l’alinéa 197(2)b) du Code criminel prévoit qu’un local n’est pas une maison de jeu au sens de la définition de « maison de jeu » pendant qu’il est « occupé et utilisé par un club social authentique constitué en personne morale » sous l’autorité d’un permis provincial. L’exception du club social ne dépend clairement que de la bonne foi du club et de sa conformité avec les modalités du permis nécessaire délivré par le procureur général de la province. Par conséquent, les maisons de jeu pourraient théoriquement être autorisées en Ontario, bien que la délivrance d’un permis à l’égard d’un casino soit présentement peu probable. Alors qu’en règle générale, les permis provinciaux n’ont jusqu’ici été délivrés qu’à des fins de bienfaisance, il est clair que le pari mutuel sur les courses hippiques et le pari hors piste sont, en principe, des activités purement commerciales.
En ce qui concerne le fondement ou caractère moral des jeux autorisés à l’étranger, ainsi que le recouvrement des dettes de jeu contractées là où le jeu est légal, il est préférable de s’en remettre à une norme sociale. Rien n’indique que le public canadien serait offensé par l’exécution de jugements étrangers fondés sur des dettes contractées dans les ressorts où les jeux de hasard à des fins commerciales sont autorisés et légaux. Par conséquent, je suis convaincu que, conformément aux normes de la société canadienne, la participation à des jeux autorisés à l’étranger et l’exécution d’un jugement étranger fondé sur une dette de jeu contractée dans un casino autorisé et réglementé ne sont ni immorales ni injustes : voir le commentaire utile du professeur Nicholas Rafferty sur le jugement de première instance porté en appel, dans « The Effect of Ontario’s Gaming Laws on Foreign Gambling Transactions » (1990), 5 B.F.L.R. 233. À mon avis, selon les normes de moralité contemporaines de la société canadienne, il serait préférable que la responsabilité personnelle des Canadiens qui participent à des activités de jeu autorisées à l’étranger soit engagée et que ces citoyens ne soient pas à l’abri des procédures d’exécution lorsqu’ils contractent des dettes.
Décision
Par conséquent, je suis d’avis que le savant juge du procès a commis une erreur en concluant que le contrat entre les parties, ou l’exécution du jugement rendu au New Jersey, serait contraire à l’ordre public en Ontario. Pour les motifs donnés par le juge Carthy et les motifs supplémentaires énoncés ci-haut, je suis d’avis d’accueillir l’appel et de rendre la décision qu’il a proposée.
Le juge ARBOUR (dissidente) : J’ai eu l’occasion de lire les motifs de mon collègue le juge Carthy et, tout comme lui, j’en suis arrivée à la conclusion que la présente affaire repose sur la question suivante : est-il contraire à l’ordre public en Ontario d’exécuter un jugement rendu au New Jersey en faveur de l’appelante à l’égard de sommes prêtées à l’intimé pour lui permettre de jouer au casino de l’appelante à Atlantic City? Toutefois, avec égards, j’ai tiré une conclusion différente sur cette question.
Les faits ont été admis dans une large mesure par l’intimé et ont été résumés comme suit par le juge du procès [(1988), 68 O.R. (2d) 753, 59 D.L.R. (4th) 760 (H.C.J.), à la p. 755 (O.R.) et à la p. 762 (D.L.R.)] :
[TRADUCTION]
La demanderesse est une société américaine exploitant à Atlantic City un casino connu sous le nom de « Caesars ». Le défendeur, un homme d’affaires de Toronto, s’est rendu au casino à plusieurs reprises dans le cadre de forfaits-casino au cours d’une période de deux ans en 1981 et 1982. Le défendeur a demandé et obtenu du crédit auprès de la demanderesse. Les arrangements ont permis au défendeur de jouer au casino et de signer des formules de chèque ou « reconnaissances de dette ». Le défendeur a joué et subi des pertes importantes. Il a payé la plupart de ses dettes.
La présente action a été intentée en vue de recouvrer la somme de 43 000 $, laquelle est sans conteste impayée. Le jugement du New Jersey accordant le montant de 48 805 $ vise la somme de 43 0