COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
LES JUGES D’APPEL ABELLA, MOLDAVER et GOUDGE
ENTRE :
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CELANESE CANADA INC. et
CELANESE LTD.
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Gavin MacKenzie et
Michelle Vaillancourt,
pour l’appelante CelaneseCanada Inc. et les autres
demanderesses
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(appelantes)
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Alan Lenczner
pour Celanese Canada Ltd.
– et –
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Robert Bell et
MURRAY DEMOLITION CORP., CANADIAN BEARINGS LTD., FARROKH KHALILI, ABRA PROJECTS LTD., GERRY HAMALUK, USHER CANADA LIMITED, CALTECH DESIGN INC., APHEX IMAGING INC., HOSSEIN BANIJAMALI, CANADIAN PETROLEUM PROCESSING & EQUIPMENT INC., STANTEC CONSULTING LTD. et
ZAYANDEHROOD PETROCHEMICAL COMPANY
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Douglas Worndl
Canadian Bearings Ltd.
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défenderesses
(intimées)
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Audience : les 7 et 8 juillet 2004
[TRADUCTION]
En appel d’une décision de la Cour divisionnaire datée du 6 février 2004 des juges MacFarland, E. MacDonald et C. Campbell, décision qui a invalidé une ordonnance datée du 2 septembre 2003 du juge Ian Nordheimer.
LE JUGE D’APPEL MOLDAVER :
INTRODUCTION
[1] Si un cabinet d’avocats agit pour le compte d’un client et que, sans l’avoir cherché, il entre en possession de documents appartenant à la partie adverse et protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat, quel critère faut-il appliquer pour déterminer si le cabinet peut continuer à représenter son client ou pas?
[2] Telle est la question centrale du présent appel. Elle se pose dans le contexte d’une motion en récusation de deux cabinets d’avocats. Sans l’avoir cherché, ceux-ci sont entrés en possession de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat à la suite de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller dans les locaux commerciaux des défendeurs.
[3] La question a donné lieu à des décisions divergentes de la part du juge saisi de la motion (le juge Nordheimer) et de la Cour divisionnaire (les juges MacFarland, E. Macdonald et C. Campbell). Le différend concerne les questions de la pertinence et du préjudice. De façon plus particulière, il s’agit de savoir quelle partie doit établir la pertinence et le préjudice requis; et comment et dans quelle mesure cette pertinence et ce préjudice doivent être prouvés avant que la récusation ne soit ordonnée comme réparation.
[4] Selon le juge saisi de la motion, il appartenait aux auteurs de la motion d’établir la pertinence et le préjudice voulus. Or, à l’examen du dossier, le juge n’était pas convaincu que les auteurs de la motion s’étaient acquittés de leur fardeau. Par contraste, la Cour divisionnaire était convaincue que la pertinence voulue avait été établie. Comme des avocats adverses avaient révisé les documents privilégiés, [TRADUCTION] « le préjudice à la partie adverse [devait] être présumé. »
[5] Par conséquent, en l’état actuel des choses, et en vertu de l’ordonnance du 6 février 2004 prononcée par la Cour divisionnaire, le cabinet d’avocats Cassels, Brock et Blackwell LL.P. (Cassels) est récusé et ne peut plus occuper pour Celanese Canada Inc. et Celanese Ltd. (ci-après, collectivement, « les sociétés demanderesses ») dans l’action intentée par celles-ci contre Canadian Bearings Ltd. (la société défenderesse) et les autres. De plus, en vertu de cette même ordonnance, les sociétés demanderesses et leur nouvel avocat se voient imposer certaines restrictions face au cabinet Kasowitz, Benson, Torres et Friedman (Kasowitz), les procureurs des sociétés demanderesses pour les États-Unis. Suivant ces restrictions, ils ne pourront ni communiquer avec ce cabinet, ni recevoir des conseils ou des renseignements de ce cabinet concernant l’action en cours (ou toute instance connexe).
[6] C’est de cette décision que les sociétés demanderesses interjettent appel. Selon elles, la Courdivisionnaire a appliqué un mauvais critère aux fins de son analyse, pour conclure à tort que Cassels et Kasowitz ne pouvaient plus représenter leurs clients ni entrer en contact avec eux relativement à l’action intentée contre la société défenderesse ou aux instances qui lui sont connexes. En résumé, les sociétés défenderesses cherchent à rétablir l’ordonnance du juge saisi de la motion, ordonnance qui avait rejeté la motion en récusation de la société défenderesse et avait permis que Cassels et Kasowitz continuent d’occuper.
[7] Pour les motifs qui suivront, je suis d’avis que ni le juge saisi de la motion ni la Cour divisionnaire n’ont appliqué le bon critère pour déterminer si Cassels et Kasowitz devaient être récusés ou pas. De plus, je considère que le juge saisi de la motion et la Cour divisionnaire ont erré lorsqu’ils ont tiré leurs conclusions respectives. Le juge n’a pas tiré certaines conclusions factuelles qui étaient cruciales, tandis que la Cour a tiré au moins une conclusion de fait cruciale qui n’était peut-être pas justifiée par la preuve.
[8] Vu les circonstances, je considère que, au nom de l’équité et, à cet égard, au profit d’une partie comme de l’autre, l’affaire doit être renvoyée devant le juge saisi de la motion. Lors de la nouvelle audience, les parties devraient avoir le droit, si elles jugent bon de le faire, de présenter des éléments de preuve supplémentaires qui soient pertinents au critère de la récusation et au fait qu’il a été satisfait ou non à ce critère.
[9] Finalement, comme je vais m’efforcer de l’expliquer, il aura été satisfait au critère de la récusation si, à la lumière de l’ensemble de la preuve, la partie requérante convainc la Cour que l’avocat adverse risque réellement d’utiliser l’information issue des documents privilégiés à l’encontre de la partie requérante, et que, de façon réaliste, le préjudice subi ne pourra être réparé par une mesure moins radicale qu’une récusation.
LES FAITS
Motion en récusation
[10] Comme je conclus que l’affaire devrait être renvoyée au juge saisi de la motion, j’entends restreindre l’étude de la preuve à son minimum. Lorsque nécessaire, je renverrai à des faits qui soit ne sont pas contestés, soit sont acceptés comme ayant fait l’objet d’une conclusion du juge saisi de la motion et ne se prêtant pas à une remise en question sérieuse.
[11] La motion en récusation trouve son origine dans une action intentée par les sociétés demanderesses contre la société défenderesse et d’autres défendeurs. Essentiellement, elle allègue que la société défenderesse et d’autres acteurs se sont emparés de renseignements exclusifs et confidentiels des sociétés demanderesses et en ont fait mauvais usage.
[12] C’est dans ce contexte précis que Cassels, assisté de Kassowitz, a présenté une motion ex parte au nom des sociétés demanderesses en vue d’obtenir une ordonnance Anton Piller. L’ordonnance demandée devait permettre une fouille des locaux commerciaux de la société défenderesse et autoriser la saisie de documents et de dossiers pertinents. Les dossiers et les documents visés étaient les suivants :
[TRADUCTION]
(a) Tous […] les documents, fichiers électroniques, fichiers systèmes […] et tous les extraits de tels documents ou fichiers qui illustrent le processus de fabrication chimique du demandeur ou qui ont un rapport avec ce processus […] et
(b) Toutes les preuves de transmissions et de communications, électroniques ou autres, ayant un rapport avec l’un ou l’autre des dossiers Celanese et tenues entre des défendeurs ou entre des défendeurs et d’autres personnes ou entités, y compris n’importe quel des autres défendeurs en l’espèce.
[13] À titre de juge responsable de la gestion de l’instance, le juge Nordheimer a rendu l’ordonnance demandée le 19 juin 2003. Cette ordonnance a été exécutée le jour suivant, dans les locaux de la société défenderesse.
[14] Les parties s’entendent pour dire que, lors de l’exécution de l’ordonnance Anton Piller, des efforts ont été faits pour distinguer les documents privilégiés (sur support papier ou électronique) de ceux qui ne l’étaient pas. En dépit de ces efforts, un certain nombre de documents électroniques privilégiés ont été saisis. Personne ne conteste non plus que, au cours des deux jours qui ont suivi la saisie, Cassels et Kasowitz ont pris possession de documents privilégiés (ainsi que de plusieurs centaines de documents électroniques non protégés) et en ont fait des copies. De plus, tout le monde s’accorde pour dire que Todd Colvard, un avocat de chez Kasowitz, a examiné tous les documents électroniques récupérés par la société défenderesse. Au cours de cet exercice, il a mis certains de ces documents de côté (sans, a-t-il déclaré, en avoir examiné le contenu) au motif qu’ils pouvaient être protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat. (La société défenderesse soutient que, au cours de ce processus, deux ou trois documents requérant une protection ont échappé à l’avocat.)
[15] En ce qui concerne la question de l’accessibilité aux documents, il n’est pas contesté que, au cours des deux à trois semaines qui ont suivi la fouille et pendant lesquelles les documents sont demeurés en possession des cabinets Cassels et Kasowitz, 13 avocats, 3 employés administratifs et 2 étudiants en droit de chez Cassels, ainsi que 12 avocats de chez Kasowitz, avaient accès aux documents électroniques privilégiés. Ceci étant dit, le juge saisi de la motion n’a pas tiré de conclusion quant à la mesure dans laquelle les documents privilégiés ont pu être examinés. La Cour divisionnaire, quant à elle, a conclu que la mesure dans laquelle les documents ont été examinés n’était pas un facteur déterminant, bien qu’il se fût agi d’une question controversée sur le plan de la preuve.
[16] Plusieurs semaines après la fouille, la société défenderesse a appris qu’un bon nombre de documents électroniques protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat avaient été saisis. C’est cette découverte qui a précipité la présentation de la motion en récusation contre Cassels et Kasowitz.
CONCLUSIONS ET DÉCISION DU JUGE SAISI DE LA MOTION
[17] Lorsqu’il s’est prononcé sur la motion en récusation, le juge saisi de la motion a énoncé plusieurs conclusions factuelles. Bon nombre de celles-ci ne sont pas contestées. Entre autres, le juge a conclu que Cassels et Kasowitz avaient eu en leur possession des documents privilégiés et que cette situation avait été provoquée par des erreurs des deux parties. Du côté du demandeur, les erreurs avaient été, entre autres, les suivantes : Cassels avait négligé d’intégrer une clause spécifique sur les documents privilégiés dans l’ordonnance Anton Piller; l’équipe chargée de la fouille n’avait pas su respecter strictement les clauses et les conditions de l’ordonnance Anton Piller; et les avocats de Cassels avaient omis de demander la permission de la partie adverse avant de décacheter un paquet qui, sans qu’alors personne ne le sût, contenait des documents électroniques privilégiés. Du côté des défendeurs, les erreurs commises comprenaient les suivantes : leur avocat n’avait pas su contrôler de près les documents électroniques saisis et il n’avait pas su exiger le respect rigoureux des clauses de l’ordonnance, plus particulièrement celle voulant qu’aucun document ne fût saisi avant qu’une liste n’eût été dressée et avant que la société défenderesse n’eût eu une possibilité raisonnable de la vérifier.
[18] Dans la foulée de sa conclusion que Cassels et Kasowitz étaient tombés par erreur sur les documents privilégiés, le juge saisi de la motion a tiré une conclusion additionnelle. Cette conclusion est importante. La voici :
[TRADUCTION]
Les documents en question ont été essentiellement arrachés des mains des auteurs de la motion et mis entre celles des avocats des demandeurs. Cette mesure a été prise à l’initiative des demandeurs, par le biais de l’ordonnance Anton Piller qu’ils avaient obtenue. Ceci dit, j’accepte la prétention que les documents sont parvenus entre leurs mains par inadvertance et de manière non intentionnelle.[Les italiques sont du soussigné.]
[19] Après avoir tiré cette dernière conclusion, le juge saisi de la motion a poursuivi en examinant si, d’après les documents dont il disposait, les auteurs de la motion avaient établi les fondements voulus pour la [TRADUCTION] « réparation radicale » que constitue la récusation. Au bout du compte, le juge a conclu que non, et ce, pour deux raisons.
[20] Premièrement, le juge a estimé fatal que les auteurs de la motion n’aient pas produit, par l’intermédiaire d’un de leurs avocats, un affidavit [TRADUCTION] « attestant la nature et l’importance des documents protégés et expliquant en quoi ces documents risquent de [leur] entraîner un préjudice. » Selon le juge saisi de la motion, une telle preuve était nécessaire car l’espèce se distinguait du [TRADUCTION] « cas-type de l’avocat qui change de cabinet ou des cabinets d’avocats qui fusionnent, où l’importance de l’information […] et le risque d’une utilisation néfaste de celle-ci vont de soi »; en l’espèce, il n’y avait aucun moyen de savoir si l’information confidentielle contenue dans les documents privilégiés était [TRADUCTION] « banale » ou [TRADUCTION] « sans rapport avec les questions soulevées », ou si, comme le prétendaient les auteurs de la motion, les renseignements visés étaient [TRADUCTION] « cruciaux à la contestation de la demande. »
[21] Contrairement à la position des auteures de la motion, le juge saisi de la motion n’était pas disposé à accepter d’emblée leur assertion que [TRADUCTION] « si les données protégées venaient à être révélées, les auteures de la motion en subiraient un préjudice grave. » Le juge reconnaît que l’absence d’affidavit pose [TRADUCTION] « un dilemme aux auteures de la motion, qui seraient obligées de révéler l’information même qu’elles veulent protéger, et de la révéler aux avocats mêmes qu’elles cherchent à récuser et qui prétendent ne pas l’avoir examinée ». Ceci dit, le juge saisi de la requête n’a pas considéré cette exigence comme [TRADUCTION] « un fardeau injuste pour les auteures de la motion ». Cette appréciation, le juge la fondait sur [TRADUCTION] « l’impact de la réparation demandée » et le postulat sous-tendant la motion, postulat selon lequel les cabinets d’avocats des deux parties s’étaient déjà familiarisés avec le contenu des documents privilégiés.
[22] Deuxièmement, le juge saisi de la motion estime fatal que les auteures de la motion aient omis de produire des [TRADUCTION] « éléments de preuve établissant un préjudice qui soit important et qui [les] place […] en situation d’urgence ». Les motifs qui ont poussé le juge à conclure qu’une telle preuve était nécessaire sont présentés ci-dessous :
[TRADUCTION]
Ceci étant dit, même si j’accepte que les documents sont importants, s’il n’y a pas d’éléments de preuve établissant un préjudice qui soit important et qui place les auteures de la motion en situation d’urgence, je ne suis pas convaincu que la réparation demandée est justifiée. Dans la présente affaire, rien ne suggère qu’il y ait eu mauvaise foi ni faute délibérée. Malgré ma conclusion qu’il y avait eu faute grave dans la manipulation de l’enveloppe scellée, personne ne suggère que l’acte reproché ait été posé délibérément dans le but de trouver de l’information protégée. De plus, quand l’avocat des auteures de la motion a soulevé le problème directement et a fourni une liste des documents qui, selon lui, étaient protégés, M. Pinos [avocat de chez Cassels] a immédiatement pris des mesures pour supprimer ces documents du système informatique de Cassels Brock, tout en indiquant au cabinet Kasowitz comment faire de même. À mon sens, le procureur chargé de l’affaire chez Kasowitz aurait dû déposer un affidavit confirmant la suppression des documents et le fait que personne de ce cabinet n’avait examiné ce document avant cette suppression (à l’exception, évidente, de Me Colvard, qui a été retiré de l’affaire). Par contre, je ne crois pas que l’absence d’affidavit soit une raison suffisante en elle-même pour justifier l’octroi de l’ordonnance demandée. Ceci dit, je prévoirais que les auteurs de la motion peuvent exiger le dépôt d’un tel affidavit s’ils souhaitent plus de garanties à cet égard.
[23] Ainsi, alors qu’il évaluait s’il y avait lieu à récusation ou pas, le juge saisi de la motion a mis peu d’accent sur l’ordonnance Anton Piller et son utilisation par Cassels et Kasowitz pour entrer en possession de documents privilégiés. L’élément le plus significatif, et de loin, semble avoir été sa conclusion que Cassels et Kasowitz avaient pris possession des documents par inadvertance et de façon non intentionnelle, plutôt que par mauvaise foi ou en posant des actes fautifs délibérément. Dans de telles circonstances, et contrairement aux situations où des avocats changent de cabinet ou aux situations de fusion de cabinet d’avocats, il n’était pas possible de présumer la pertinence et le préjudice voulus. Par conséquent, selon le juge saisi de la motion, il revenait aux parties requérantes d’établir ces deux éléments. Comme il avait conclu qu’aucun des deux éléments n’avait été prouvé, il s’ensuivait que le critère de récusation n’avait pas été établi. En conséquence, Cassels et Kasowitz pouvaient continuer à occuper.
CONCLUSIONS ET DÉCISION DE LA COUR DIVISIONNAIRE
[24] La Cour divisionnaire s’est dite en désaccord avec l’analyse et la conclusion du juge saisi de la motion. D’après la cour, le juge saisi de la motion avait commis une erreur de droit en concluant qu’il incombait aux auteurs de la motion de prouver la pertinence et le préjudice voulus :
[TRADUCTION]
Selon nous, le juge d’instance précédente a érigé en facteur principal qu’aucune preuve ne lui avait été présentée [TRADUCTION] « concernant la nature des documents privilégiés qui avaient été communiqués ». Le juge n’était pas disposé à accepter, sans preuve à l’appui, qu’en cas de divulgation des documents protégés, l’auteur de la motion subirait un sérieux préjudice. Selon lui, il incombait à l’auteur de la motion de prouver l’existence d’un préjudice important, qui la place dans une situation d’urgence. Après une telle preuve seulement pourrait-il récuser CB [Cassels], une mesure de réparation qu’il a qualifiée de [TRADUCTION] « radicale ».
À l’examen de la conclusion qui précède, nous sommes d’avis que le savant juge a commis une erreur de droit. Selon nous, c’est à tort qu’il a conclu que le fardeau de la preuve incombait à l’auteur de la motion.
[25] De plus, contrairement au juge saisi de la motion, la cour a accordé une importance certaine à l’ordonnance Anton Piller et au fait que c’était le moyen par lequel les documents privilégiés avaient été obtenus. Selon la cour, il était erroné de conclure que Cassels et Kasowitz avaient obtenu les documents [TRADUCTION] « en raison de l’inadvertance de l’avocat de Bearings [la société défenderesse]. » Au contraire :
[TRADUCTION]
Les documents ont été saisis en vertu de l’autorisation accordée par une ordonnance Anton Piller, une des mesures de réparation les plus extrêmes que puisse prononcer la Cour. Le but d’une ordonnanceAnton Piller est de préserver des éléments de preuve. Une telle ordonnance ne permet pas à la partie qui l’a obtenue de saisir et de visionner des documents protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat de la partie adverse. […]
[…]
Lorsque des avocats se prévalent de la compétence de la Cour et qu’ils obtiennent des ordonnances de ce type, ils sont obligés de se comporter de manière irréprochable quant à tout ce qui se rapporte à une telle ordonnance.
Lorsqu’ils ne le font pas, et que les conditions et l’esprit de l’ordonnance n’ont pas été respectés, la Cour doit réagir rapidement et de façon efficace.
Armée de ces principes, la cour a conclu que, sur le plan juridique, il était erroné de demander aux auteurs de la motion d’établir la pertinence et le préjudice requis :
[TRADUCTION]
À notre avis, le juge a commis une erreur de droit en demandant à Bearings [la société défenderesse] de fournir des preuves de l’importance des documents privilégiés et du fait que leur saisie lui causait un préjudice qui était important et qui la plaçait dans une situation d’urgence.
À notre avis, quand il est clair que les documents sont pertinents et privilégiés et qu’ils ont été examinés par les avocats et toute autre personne concernés, le préjudice à la partie adverse doit être présumé.
[27] Ensuite, la Cour s’est appliquée à déterminer le nombre de personnes de chez Cassels et de chez Kawowits qui avaient eu accès aux documents privilégiés. Après avoir noté qu’un grand nombre d’avocats des deux cabinets et que trois employés administratifs et deux étudiants de chez Cassels [TRADUCTION] « auraient pu consulter les documents électroniques », la Cour poursuit comme suit :
[TRADUCTION]
C’est Me Colvard, du cabinet Kassowitz, Benson, qui a fait ressortir le problème des documents privilégiés. Pour ce geste, Me Colvard mérite nos félicitations. Ceci dit, comme l’a noté le juge Nordheimer, ce cabinet n’a pas présenté de preuve pour confirmer que l’information protégée avait été effacée de son système informatique, et que personne d’autre que Me Colvard n’avait eu accès à l’information avant sa suppression. On ne peut pas répondre [aux parties requérantes] que Me Colvard ne travaillera plus sur le dossier; on ne peut pas non plus [leur] répondre en disant, comme il l’a fait, qu’il a examiné les documents privilégiés, [TRADUCTION] « mais pas en détail. » [Les italiques sont du soussigné.]
[28] Avant de tenir les propos ci-dessus, aux paragraphes 17 et 18 de ses motifs, la cour énonce un commentaire sur la mesure dans laquelle les documents ont en fait été examinés. Voici le passage en question :
[TRADUCTION]
La mesure dans laquelle les documents protégés ont été examinés par CB [Cassels] et par d’autres personnes est une autre question de preuve donnant lieu à mésentente. À notre avis, cette question ne constitue pas non plus un facteur déterminant dans une affaire comme la nôtre. [Les italiques sont du soussigné]
Toutes les parties reconnaissent que des communications procureur-client privilégiées de Bearings [la société défenderesse] ont été saisies conformément à une ordonnance de la Cour; qu’elles ont été examinées par les avocats de la demanderesse au Canada comme aux États-Unis; et qu’elles auraient très bien pu être examinées par des représentants des demandeurs à qui avaient été fournies des copies des documents pertinents.
[29] En se basant sur l’analyse qui précède, la cour a énoncé une conclusion cruciale. Cette conclusion figure au paragraphe 27 de ses motifs :
[TRADUCTION]
En l’espèce, le dossier indique clairement que les avocats des demandeurs ont fait sortir et ont copié et examiné des documents protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat. [Les italiques sont du soussigné].
[30] Cette dernière constatation a joué un rôle primordial aux fins de la décision prise par la cour. Elle est la pierre angulaire de sa conclusion que [TRADUCTION] « le préjudice à la partie adverse doit être présumé », et que, si le tribunal laisse Cassels et Kasowitz continuer à représenter ou à conseiller les sociétés demanderesses, [TRADUCTION] « cette décision aura des répercussions négatives sur les perceptions raisonnables qui ont cours au sujet de la justice et de la question de son intégrité. » En conséquence, la cour a rendu l’ordonnance que vise le présent appel.
ANALYSE
[31] Ayant exposé le contexte dans lequel s’inscrit le présent appel, je vais m’occuper de la question principale qu’il soulève. Cette question a précédemment été décrite comme suit :
[TRADUCTION]
Si un cabinet d’avocats agit pour le compte d’un client et que, par inadvertance, il entre en possession de documents appartenant à la partie adverse et protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat, quel critère doit être appliqué pour déterminer si le cabinet peut continuer à représenter son client ou pas?
[32] En exposant le problème, j’ai utilisé le terme « inadvertently » ([TRADUCTION] « par inadvertance » pour décrire la manière dont le cabinet d’avocat qui risque la récusation est entré en possession des documents privilégiés. Si j’ai utilisé ce terme, c’est qu’il correspond à une conclusion du juge saisi de la motion et que cette conclusion est appuyée par la preuve.
[33] À la lumière de cette conclusion, je suis certain que, pour façonner le critère de récusation approprié, il est important de mentionner certaines situations que l’on ne retrouve pas dans la présente affaire.
[34] Indépendamment des questions reliées au prononcé d’une ordonnance Anton Piller, nous ne sommes pas en présence d’une affaire où Cassels et Kasowitz auraient intentionnellement cherché à saisir les communications procureur-client confidentielles de la société demanderesse. Il ne s’agit pas non plus d’une affaire où, par leurs actes, Cassels et Kasowitz auraient manifesté une insouciance flagrante et déréglée envers les droits à la confidentialité de la société défenderesse ou se seraient écartés, de façon marquée, de la norme de diligence qui leur était applicable. Au contraire, la preuve démontre qu’ils étaient, à la fois, conscients de l’existence des droits à la confidentialité de la société défenderesse et soucieux de les respecter. Pour finir, personne ne prétend que, après avoir pris connaissance du caractère privilégié des communications visées, Cassels ou Kasowitz aient entrepris de les utiliser à l’encontre des intérêts de la société défenderesse.
[35] Comme telle, la présente affaire doit être distinguée de celles dans lesquelles le cabinet d’avocats qui risque la récusation est entré en possession des documents protégés à la suite d’une conduite [TRADUCTION] « indigne » (« egregious ») ou a manifesté une conduite [TRADUCTION] « indigne » (« egregious ») après l’acquisition des documents. Le critère que je propose n’est pas censé s’appliquer aux affaires de ce type. Ses objectifs premiers n’ont rien à voir avec la dissuasion et la dénonciation. Sans trancher la question, le seuil pour une récusation est sans doute plus bas lorsqu’il est conclu à un comportement indigne (voir les exemples suivants : Grenzservice Speditions Ges. m.b.H. v. Jans (1995), 129 D.L.R. 4th 733, à la page 760 (C.S.C.-B.) et Nova Growth Corp. v. Kepinski, [2001] O.J. No. 5993 (C.S.J.), autorisation d’appel à la Cour divisionnaire refusée par [2002] O.J. 2522 (C. div.), autorisation d’appel à la C.S. Can. refusée par [2002] S.C.C.A. No 396).
[36] En outre, le critère que je suggère n’est pas censé s’appliquer si le cabinet d’avocats qui risque la récusation a été complètement passif et est entré en possession de documents protégés en raison de la seule conduite ― dépassant la simple erreur ou l’inadvertance ― de l’auteur de la motion. Sans trancher la question, lorsque, par exemple, l’auteur de la motion a manifesté une conduite déloyale ou une indifférence insouciante, la réparation offerte par la récusation risque fort d’être exclue.
[37] Ensuite, il faut distinguer la présente affaire de la situation où un avocat change de cabinet et de la situation où des cabinets d’avocats fusionnent. Dans ces cas-là, il est généralement difficile, voire impossible, de connaître avec quelque exactitude la nature de l’information confidentielle qui a été transmise ou l’importance de la transmission qui a eu lieu. Il est également vraisemblable que la relation procureur-client ait permis de prendre connaissance de détails au sujet, à la fois, du client et de ses intérêts, et que de tels renseignements puissent être utilisés contre le client et lui porter préjudice. Des considérations de politique générale sont également en jeu. Ces considérations sont importantes. Dans le cas d’avocats qui changent de cabinets ou de cabinets qui fusionnent, certains facteurs jouent immanquablement. Au nombre de ceux-ci : les notions de déloyauté et d’indécence professionnelle; et la nécessité, fondamentale, que le client puisse parler librement avec son avocat, avec l’assurance que l’avocat ne divulguera ni n’exploitera l’information recueillie. En l’espèce, ces considérations ont peu de conséquence, voire aucune.
[38] La situation où un avocat change de cabinet et la fusion de cabinets donnent lieu à l’application d’un critère de récusation défini. Ce critère se trouve décrit dans l’arrêt Succession Macdonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235. Le seuil y est relativement bas, ainsi que le veulent les difficultés pratiques et les considérations de politique générale que je viens de mentionner. Le critère de récusation devrait être plus exigent dans des cas comme en l’espèce, où les préoccupations de ce genre sont à-peu-près absentes.
[39] Concentrons-nous maintenant sur les faits et les circonstances de la présente affaire. L’objectif du critère que j’ai façonné est de préserver l’intégrité de notre système de justice tout en reconnaissant que les parties aux litiges ne doivent pas être privées de l’avocat de leur choix sans motif valable. À ce titre, le critère tient compte de deux des trois considérations de politique générale concurrentes exposées dans l’arrêtSuccession Macdonald, supra, à la page 1243[1]. Il tient également compte du caractère limité de l’information contenue dans les documents protégés; du fait que ces documents ont été obtenus par inadvertance (bien que lors de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller); et de l’absence de relation fiduciaire entre le cabinet qui risque la récusation et l’auteur de la motion. Dans le cas d’une erreur innocente, la question qui se pose est celle du risque réel de préjudice.
[40] En résumé, le critère que je suggère se veut équitable pour les deux parties. Selon ce critère, il y aura récusation si, en regard de l’ensemble de la preuve, la partie requérante persuade la cour, premièrement, qu’il existe un risque réel que l’avocat adverse utilise l’information des documents privilégiés pour faire du tort à l’auteur de la motion et, deuxièmement, que, réalistement, le préjudice visé ne peut être écarté au moyen d’une réparation moindre que la récusation.
[41] Passons aux faits particuliers de notre espèce. À cet égard, je souligne
premièrement que le risque de préjudice doit être réel. Un risque imaginaire, spéculatif ou fantaisiste ne sera pas suffisant. En résumé, il doit exister une possibilité réelle que l’information confidentielle soit utilisée au préjudice de la partie requérante.
[42] Deuxièmement, quand je parle de « prejudice » ([TRADUCTION] « préjudice »), je veux simplement dire « detriment » ([TRADUCTION] « détriment »). Existe-t-il un risque réel que l’information privilégiée soit utilisée au détriment de l’auteur de la motion dans le cadre de la présente instance ou d’une instance reliée de près à celle-ci? La nature et l’ampleur du préjudice peuvent varier d’une affaire à l’autre. Dans chaque cas, elles dépendront du contenu des documents protégés. Dans certains cas, le préjudice peut être élevé (important et urgent); dans d’autres, il peut être léger (mineur et sans conséquence). Manifestement, lorsqu’elle décide si la récusation est une réparation justifiée ou pas, la cour veut prendre en compte la nature et l’ampleur du préjudice potentiel.
[43] Troisièmement, c’est à l’auteur de la motion qu’il incombe d’établir le risque de préjudice. Ainsi, dans un premier temps, l’auteur de la motion devra démontrer les éléments suivants :
(1) l’avocat adverse a reçu de l’information confidentielle protégée par le privilège du secret professionnel de l’avocat;
(2) l’information confidentielle est pertinente aux questions soulevées en l’espèce;
et, si tel est le cas :
(3) l’information confidentielle pertinente est potentiellement préjudiciable.
[44] En vertu des dispositions régissant les documents de procédure, l’auteur de la motion est tenu de signifier un avis de motion et un affidavit à la partie adverse[2]. L’affidavit devrait exposer, dans leurs grandes lignes, la nature des documents; la raison pour laquelle ils sont protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat; en quoi les documents sont pertinents; et pourquoi ils recèlent des possibilités de préjudices. Dans la mesure où un ou plusieurs de ces points sont débattus (y compris leur grande pertinence ou leur peu de pertinence, et l’importance du préjudice en jeu), l’auteur de la motion devrait être autorisé à demander à la cour d’examiner le ou les documents en cause. Dans de telles circonstances, à moins d’un consentement exprimé par l’auteur de la motion ou d’un ordre au contraire du juge saisi de la motion[3],l’examen doit avoir lieu ex parte et à huis clos. Si le privilège ou la pertinence et le préjudice potentiel ne ressortent pas ou ne peuvent pas ressortir à l’évidence lors d’un simple examen des documents, l’auteur de la motion devrait être capable de fournir une preuve et de présenter des arguments au soutien de sa position. Si le juge saisi de la motion l’estime nécessaire, la procédure peut être menée ex parte pour préserver le privilège.
[45] Une fois que le privilège, la pertinence et le préjudice potentiel ont été établis, l’auteur de la motion s’est acquitté du fardeau de preuve qui lui est initialement imposé. Il appartient ensuite à la partie adverse de présenter, si elle décide de le faire, des éléments de preuve réfutant ceux de l’auteur de la motion. Ces éléments de preuve devraient revêtir l’une ou l’autre des formes suivantes :
(1) La partie adverse ne connaît pas ou ne saisit pas réellement le contenu de l’information privilégiée. La raison : soit que le ou les documents visés soit n’ont pas été examinés, soit qu’ils l’ont été mais de façon superficielle avant d’être retournés immédiatement à l’auteur de la motion, et que les copies ayant pu en être faites ont été effacées ou détruites (voir, par exemple, R. v. Gauthier [2004] N.J. No. 150, au paragraphe 35).
(2) Les documents ne contiennent aucun renseignement protégé par le privilège du secret professionnel de l’avocat.
(3) Bien qu’ayant été examinés, les documents ne comportent pas d’information susceptible de porter préjudice à l’auteur de la motion (voir, par exemple, R. v. Gauthier, supra, au paragraphe 35 etCoulombe v. Beard (1993), 16 O.R. (3d) 627, à la page 633 (Div. gén. Ont.)).
(4) Dans le cas où des documents privilégiés porteurs d’information potentiellement préjudiciable ont été examinés et sont connus d’un ou de plusieurs avocats ou employés du cabinet adverse, des éléments de preuve doivent établir que toutes les mesures raisonnables ont été prises pour assurer que la ou les personnes en cause n’ont pas communiqué et ne communiqueront pas l’information confidentielle aux membres du cabinet juridique qui occupe dans le litige (voir Succession Macdonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, à la page 1261).
(5) L’existence d’une réparation qui soit moins radicale que la récusation et qui, réalistement, est apte à pallier le préjudice[4].
Quelle que soit la forme de la preuve opposée, l’auteur de la motion aura la possibilité de la réfuter.
[46] Encore une fois, si des renseignements privilégiés sont reçus par inadvertance, le critère pour la récusation n’est satisfait que si, sur l’ensemble de la preuve, la partie requérante convainc la cour que l’avocat adverse risque réellement d’utiliser les documents privilégiés au préjudice de l’auteur de la motion et que, réalistement, une réparation moindre que la récusation ne saurait neutraliser le préjudice en question.
APPLICATION DES PRINCIPES CI-DESSUS À LA PRÉSENTE AFFAIRE
[47] Comme je l’ai indiqué précédemment, et avec déférence, je suis d’avis que ni le juge saisi de la motion, ni la Cour divisionnaire n’ont appliqué le bon critère pour déterminer si Cassels et Kassowitz devaient être récusés ou pas. Pour rendre justice à l’un comme à l’autre, il faut préciser que la jurisprudence existante ne fournissait pas de directives précises.
[48] Plus précisément, je suis convaincu que le juge saisi de la motion a imposé un critère bien trop exigeant lorsqu’il a demandé aux auteurs de la motion d’établir [TRADUCTION] « un préjudice qui soit important et qui [les] place […] en situation d’urgence ». De plus, à mon sens, ce juge s’est trompé en concluant que les auteurs de la motion n’avaient pas réussi à démontrer, d’une part, la pertinence des documents privilégiés par rapport aux questions soulevées en l’espèce et, d’autre part, le caractère potentiellement préjudiciable de ces documents. Le juge a aussi, selon moi, conclu à tort qu’un des avocats des auteurs de la motion devait produire un affidavit [TRADUCTION] « attestant la nature et l’importance des documents protégés et expliquant en quoi ces documents risquent de [leur] entraîner un préjudice ». Si je diverge d’avec le juge sur la question de la pertinence et de la possibilité d’un préjudice, c’est, essentiellement, parce que les documents concernés ont été saisis dans le cadre d’une ordonnance Anton Piller.
[49] Dans la présente affaire, le prononcé d’une ordonnance Anton Piller revêt une importance particulière, principalement dans le contexte d’une appréciation de la pertinence et de la possibilité d’un préjudice. Plus précisément, je souscris à l’observation suivante, qui se trouve énoncée au paragraphe 28 du factum de la société défenderesse :
[TRADUCTION]
Par nature, tous les documents saisis chez les défendeurs Bearings faisaient partie de l’une ou de l’autre des catégories suivantes : l’information dont les demandeurs se prétendent propriétaires et qui, selon leurs dires, leur a été retirée irrégulièrement (les « Celanese Records » ([TRADUCTION] « dossiers de Celanese »), tels qu’ils se trouvent définis au paragraphe 1a) de l’ordonnance Anton Piller); les communications se rapportant aux dossiers de Celanese (les « Transmission Records » ([TRADUCTION] « dossiers transmission »), tels qu’ils sont définis au paragraphe 1b) de l’ordonnanceAnton Piller). Ainsi, par l’effet de l’ordonnance Anton Piller, les communications privilégiées saisies et transmises à Cassels et Kassowitz auraient fait partie des dossiers transmission. Par conséquent, non seulement elles sont pertinentes à l’action judiciaire en cours, mais encore, suivant la définition que Celanese a elle-même énoncée, elles touchent au cœur des questions soulevées dans l’action.
[50] En d’autres termes, seuls des documents pertinents à la réclamation de la demanderesse pouvaient être saisis légitimement en vertu de l’ordonnance Anton Piller et, comme le souligne la société défenderesse, [TRADUCTION] « Celanese n’a jamais prétendu que l’exécution de l’ordonnance Anton Pillaravait donné lieu à la saisie de documents n’appartenant pas à l’une des deux catégories de documents définies par l’ordonnance. »
[51] Voici, en résumé, ma pensée concernant l’ordonnance Anton Piller elle-même. Le juge saisi de la motion ayant conclu que les documents privilégiés avaient abouti entre les mains de Cassels et de Kassowitz par inadvertance, les fautes des sociétés demanderesses ayant contribué à un tel résultat ne constituent pas, à mon sens, des facteurs importants aux fins de la décision relative à la [TRADUCTION] « récusation ». Il est certes nécessaire de décourager les erreurs du type de celles en l’espèce, mais, manifestement, le risque de récusation devrait avoir un effet dissuasif suffisant à cet égard. Si les tribunaux allaient plus loin, ils risqueraient de limiter indûment le prononcé d’ordonnances Anton Piller et d’empêcher qu’on ait légitimement recours à de telles ordonnances lorsque les circonstances s’y prêtent.
[52] Ceci étant di