‘Sa Majesté la Reine c. Fink (1)
[Répertorié : R. c. Fink]
Cour d’appel de l’Ontario, les juges Morden, Austin et Goudge.
4 décembre 2000
Charte des droits et libertés – Fouilles, perquisitions et saisies – Perquisition dans un cabinet d’avocats – Dispositions de l’art. 488.1 du Code criminel énonçant la procédure à suivre lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat portant une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat – Dispositions enfreignant l’art. 8 de la Charte et non légitimées par l’article premier – Article 488.1 du Code criminel inopérant – Charte canadienne des droits et libertés, article premier, 8 – Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 488.1.
Professions – Avocats et conseillers juridiques – Privilège des communications entre client et avocat – Perquisition dans un cabinet d’avocats – Dispositions de l’art. 488.1 du Code criminel énonçant la procédure à suivre lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat portant une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat – Dispositions enfreignant l’art. 8 de la Charte et non légitimées par l’article premier – Article 488.1 du Code criminel inopérant – Charte canadienne des droits et libertés, article premier, 8 – Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 488.1.
L’accusé a présenté une demande visant à obtenir un jugement déclarant que l’art. 488.1 du Code criminel, lequel énonce la procédure à suivre lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat, enfreint les art. 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. La demande a été rejetée. L’accusé a interjeté appel.
Arrêt : L’appel devrait être accueilli.
Il n’a pas été nécessaire de déterminer si l’art. 488.1 enfreint l’art. 7 de la Charte. Bien qu’une saisie effectuée par l’État au cours d’une enquête criminelle puisse se rapporter à l’art. 7 et bien que le privilège des communications entre client et avocat fasse partie des principes de justice fondamentale, l’art. 8 de la Charte prévoit un cadre d’analyse suffisant. Si la procédure prescrite par l’art. 488.1 donne lieu à une fouille, une perquisition ou une saisie raisonnable à l’égard des documents en la possession d’un avocat, elle est conforme aux principes de justice fondamentale.
Lorsque l’État a prévu par voie législative une procédure obligatoire à suivre lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat, il doit l’avoir fait de manière à ce qu’il ne soit porté qu’une atteinte minimale au principe de la confidentialité des communications entre client et avocat. S’il ne l’a pas fait, la manière dont s’effectuera la perquisition ainsi prescrite sera abusive et la loi habilitante enfreindra l’art. 8 de la Charte.
Le régime établi par l’art. 488.1 du Code a pour faille principale de prévoir une position par défaut qui entraîne, à l’insu du client, la perte complète et automatique de tout privilège des communications entre client et avocat pouvant protéger le document. Si l’avocat n’est pas présent lorsque le mandat de perquisition est exécuté ou s’il ne se présente pas dans un délai raisonnable, tout privilège est alors perdu. Le même résultat s’ensuit si l’avocat est présent mais omet d’alléguer le privilège et d’insister que les documents saisis soient scellés, par exemple en raison de sa propre incapacité, de sa négligence ou d’un intérêt personnel. Dans le même ordre d’idées, si l’avocat allègue le privilège au départ mais omet de présenter une demande visant à obtenir la décision judiciaire requise, le privilège est automatiquement perdu. Il en est de même si l’avocat présente la demande mais omet de respecter les délais prescrits.
On ne peut pas dire que les aspects du régime législatif qui portent atteinte de façon importante à la protection conférée par le privilège des communications entre client et avocat favorisent l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel de quelque façon que ce soit. L’atteinte résulte du défaut d’agir de l’avocat, lequel n’a rien à voir avec l’urgence de la saisie ou son importance pour l’enquête criminelle.
L’article 488.1 porte également une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat et ce, de deux façons. Tout d’abord, il exige que l’avocat fournisse le nom du client à l’agent de la paix afin d’invoquer le privilège. Le nom du client pourrait lui-même être protégé par le privilège. Bien qu’il puisse être nécessaire de divulguer le nom, ne serait-ce qu’au juge, à l’étape de la décision judiciaire portant sur la question du privilège, la divulgation immédiate à l’État exigée afin de pouvoir invoquer le privilège constitue plus qu’une atteinte minimale. Deuxièmement, la disposition qui permet au procureur général d’examiner un document lors de la demande afin de trancher la question du privilège ne respecte pas le principe de l’atteinte minimale. Une telle disposition a pour effet d’éliminer complètement la protection conférée par le privilège même qui pourrait par la suite s’appliquer au document.
Bien qu’il serve l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel, l’art. 488.1 prévoit néanmoins une procédure qui porte une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat. L’article 488.1 enfreint donc l’art. 8 de la Charte et les fouilles, perquisitions et saisies effectuées aux termes de l’art. 488.1 sont abusives.
Ni la Couronne ni le procureur général du Canada n’ont laissé entendre que l’art. 488.1 pourrait être justifié en vertu de l’article premier de la Charte si l’on concluait qu’il prévoyait des fouilles, des perquisitions ou des saisies abusives. L’article 488.1 est inconstitutionnel et inopérant.
Arrêts appliqués : Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, 141 D.L.R. (3d) 592, 44 N.R. 462, 1 C.R.R. 318, 70 C.C.C. (2d) 385, 28 C.R. (3d) 289 (s. n. Montreal Legal Aid Centre c. Mierzwinski; Landry c. Montreal Legal Aid Centre); Jones c. Smith, [1999] 1 R.C.S. 455, 62 B.C.L.R. (3d) 209, 169 D.L.R. (4th) 385, 236 N.R. 201, [1999] 8 W.W.R. 364, 60 C.R.R. (2d) 46, 132 C.C.C. (3d) 225, 22 C.R. (5th) 203.
Autres arrêts mentionnés
Canada (Attorney General) v. Several Clients, [2000] N.S.J. No. 236 (C.S.); Festing v. Canada (Attorney General) (2000), 73 B.C.L.R. (3d) 313, [2000] 5 W.W.R. 413, 73 C.R.R. (2d) 1, 31 C.R. (5th) 203 (C.S.); Lavallee, Rackel and Heintz v. Canada (Attorney General), [2000] A.J. No. 392 (C.A.); R. v. Claus (1999), 68 C.R.R. (2d) 175, 139 C.C.C. (3d) 47 (C.S.J. Ont.), confirmé (4 décembre 2000), Doc. No. C33030 (C.A. Ont.); R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, 13 B.C.L.R. (2d) 1, 38 D.L.R. (4th) 508, 74 N.R. 276, [1987] 3 W.W.R. 699, 28 C.R.R. 122, 33 C.C.C. (3d) 1, 56 C.R. (3d) 193; White, Ottenheimer & Baker v. Canada (Attorney General) (2000), 187 D.L.R. (4th) 581, 76 C.R.R. (2d) 1, 146 C.C.C. (3d) 28 (C.A. T-N.)
Lois mentionnées
Charte canadienne des droits et libertés, article premier, 7, 8Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, art. 487, 488.1, avec modifications.Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985) (5e suppl.), ch. 1, art. 232
Appel à l’encontre du jugement rendu par le juge Dambrot (2000), 70 C.R.R. (2d) 181, 143 C.C.C. (3d) 566 (C.S.J.) qui a rejeté la demande visant à obtenir un jugement déclarant inconstitutionnel l’art. 488.1 du Code criminel.
Aaron B. Harnett, pour l’appelant.Michal Fairburn, pour l’intimée.Peter De Freitas, pour le procureur général du Canada, intervenant.Michelle K. Fuerst, pour le Barreau du Haut-Canada, intervenant.
Le jugement de la Cour a été rendu par
[1] Le juge GOUDGE : – Lorsqu’il a adopté l’art. 488.1 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, avec modifications, en 1985, le Parlement a créé une procédure obligatoire pour la saisie de documents en la possession d’un avocat. La question qui se pose lors du présent appel est celle de savoir si l’art. 488.1 enfreint le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti par l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés.
[2] Les faits pertinents sont les suivants. Le 8 février 1999, on a exécuté un mandat de perquisition au cabinet d’avocats Turkstra, Mazza dans le cadre d’une enquête portant sur l’appelant, Jeffrey Fink, et relativement à une fraude de plus de 5 000 $. L’avocat, qui était présent lors de la perquisition, a allégué le privilège des communications entre client et avocat au nom de l’appelant et en ce qui concerne les documents qui allaient être saisis.
[3] Par conséquent, les policiers ont effectué la saisie conformément à la procédure énoncée à l’art. 488.1 du Code criminel. Ils n’ont pas examiné les documents saisis mais les ont mis dans des boîtes qui ont été scellées et remises au shérif. Les documents devaient demeurer sous la garde du shérif jusqu’à ce que l’on puisse décider, selon la procédure, s’ils devaient être remis à la police ou rendus au conseil en raison du privilège des communications entre client et avocat.
[4] M. Fink a ensuite présenté une demande au tribunal visant à obtenir un jugement déclarant que l’art. 488.1 enfreint les art. 7 et 8 de laCharte canadienne des droits et libertés et qu’il est donc inconstitutionnel.
[5] Le 6 janvier 2000, le juge Dambrot a rejeté la demande. Il a conclu que, plutôt que de laisser aux juges de paix le soin de formuler leur propre procédure au moyen de conditions à chaque fois qu’un mandat était décerné relativement à la perquisition d’un cabinet d’avocats, le Parlement avait créé, par l’adoption de l’art. 488.1, une procédure obligatoire pour la saisie de documents en la possession d’un avocat.
[6] Le juge Dambrot a ensuite conclu que l’art. 488.1 ne créait pas de renonciation présumée au privilège des communications entre client et avocat mais que la disposition constituait plutôt un mécanisme permettant d’alléguer un tel privilège. En outre, il a trouvé peu probant l’argument selon lequel l’art. 488.1 pouvait miner le privilège de diverses façons. Il a essentiellement conclu que l’article n’affaiblissait pas le privilège des communications entre client et avocat et qu’il conciliait donc raisonnablement les droits des clients et l’intérêt de l’État lors d’une enquête criminelle. Par conséquent, il a conclu qu’il n’y avait eu aucune violation de la Charte. Le présent appel est interjeté à l’encontre de cette décision.
[7] La constitutionnalité de l’art. 488.1 a fait l’objet d’un examen judiciaire très poussé au cours des dernières années. Le présent appel a été entendu conjointement avec un appel de la décision du juge Kozak dans R. v. Claus (1999), 139 C.C.C. (3d) 47, 68 C.R.R. (2d) 175 (C.S.J. Ont.), affaire dans laquelle l’article a été déclaré inconstitutionnel. La Cour d’appel de l’Alberta, la Cour d’appel de Terre-Neuve, la Cour suprême de la Colombie-Britannique et la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse ont toutes rendu des jugements pleinement motivés dans lesquels l’art. 488.1 a été déclaré inconstitutionnel (2).
[8] Pour les motifs qui suivent, j’ai tiré la même conclusion. Avec égards, je suis en désaccord avec le juge Dambrot et je suis d’avis d’accueillir l’appel.
Analyse
[9] L’article 488.1 du Code criminel se lit comme suit :
488.1 Définitions – (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« avocat » Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor.
« document » Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321.
« fonctionnaire » Agent de la paix ou fonctionnaire public.
« gardien » Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2).
« juge » Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite.
(2) Examen ou saisie de certains documents lorsque le privilège est invoqué – Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier :
a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier;
b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière.
(3) Demande à un juge – Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2), le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut :
a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance :
(i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué,
(ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés;
b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue;
c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question.
(4) Décision concernant la demande – Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c), le juge :
a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué;
b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document;
c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations;
d) doit trancher la question de façon sommaire et :
(i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui-ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client,
(ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées.
Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails.
(5) Privilège continu – Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d), qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b), à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu.
(6) Ordonnance enjoignant au gardien de remettre le document – Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a)n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c), il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général.
(7) Demandes à un autre juge – Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge.
(8) Interdiction – Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2).
(9) Autorisation de faire des copies – En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage.
(10) Huis clos – La demande visée à l’alinéa (3)c) est entendue à huis clos.
(11) Exception – Le présent article ne s’applique pas lorsque le privilège des communications entre client et avocat peut être invoqué en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 27 (1er suppl.), art. 71.
[10] Comme l’a souligné à juste titre le juge Dambrot, l’art. 488.1 n’autorise pas la police à saisir des documents en la possession d’un avocat. Un tel pouvoir découle d’un mandat de perquisition décerné par un fonctionnaire judiciaire, en règle générale en vertu de l’article 487 du Code criminel, tel que mod.
[11] Cela ne signifie pas pour autant que l’art. 488.1 échappe à un examen fondé sur la Charte. Il va sans dire qu’en raison du privilège des communications entre client et avocat, un juge de paix doit se montrer exigeant avant d’autoriser la perquisition d’un cabinet d’avocats aux termes de l’art. 487, au point même d’assujettir l’exécution du mandat à des procédures spéciales. Toutefois, que le juge décernant le mandat choisisse ou non de l’assortir de telles procédures, le Parlement, en adoptant l’art. 488.1, a imposé par voie législative la procédure normale à suivre lors de toute saisie de documents en la possession d’un avocat. Une fois que le Parlement décide de légiférer de cette façon, son œuvre est susceptible de faire l’objet d’un examen ordinaire fondé sur la Charte. Le Parlement ne peut se fier aux conditions d’exécution dont les juges peuvent ou non assortir les mandats de perquisition dans certains cas donnés afin de sauver une loi qui ne satisfait pas aux exigences de la Charte.
[12] L’art. 488.1 constitue l’énoncé du Parlement concernant la procédure obligatoire à suivre, lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat, pour déterminer si le privilège des communications entre client et avocat doit protéger ces documents d’un examen de la part de l’État et si, par conséquent, l’intérêt du client relatif à sa vie privée doit être respecté, eu égard à ses communications avec son avocat. Une telle action de l’État, laquelle se heurte à l’important intérêt de nature privée, met clairement en jeu les droits du client reconnus par l’art. 8 de la Charte.
[13] Si l’on pose le problème dans le contexte de l’analyse en trois étapes énoncée dans R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, 33 C.C.C. (3d) 1, c’est la troisième étape de cette analyse qui importe en l’espèce. Il ne s’agit pas de savoir si la perquisition est autorisée par la loi (d’habitude, l’art. 487 du Code criminel) ni même si la loi est raisonnable. L’art. 488.1 prévoit plutôt la manière dont la perquisition doit être effectuée. Il s’agit de savoir si la manière ainsi prévue par la loi est raisonnable.
[14] Dans cette optique, l’appelant, l’intimée et le procureur général du Canada, intervenant, soutiennent tous que l’analyse fondée sur laCharte qui est nécessaire en l’espèce doit avoir comme toile de fond l’art. 8 qui garantit le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
[15] Le Barreau du Haut-Canada, intervenant, demande que l’art. 488.1 soit également examiné à la lumière de l’art. 7 de la Charte. À mon avis, cela n’est pas nécessaire en l’espèce. Bien qu’une saisie effectuée par l’État au cours d’une enquête criminelle puisse se rapporter à l’art. 7 et bien que le privilège des communications entre client et avocat fasse partie des principes de justice fondamentale, je crois que l’art. 8 prévoit un cadre d’analyse suffisant. Si la procédure prescrite par l’art. 488.1 donne lieu à une fouille, une perquisition ou une saisie raisonnable à l’égard des documents en la possession d’un avocat, elle est certainement conforme aux principes de justice fondamentale et vice versa.
[16] Une saisie régie par l’art. 488.1 peut mettre en péril le privilège des communications entre client et avocat qui protège les documents. La procédure prescrite par l’art. 488.1 cherche à concilier le droit de l’État de mener des enquêtes criminelles et le droit des clients d’un avocat à la confidentialité. Il s’agit de savoir si la procédure législative concilie les deux intérêts de façon appropriée ou si elle permet des fouilles, des perquisitions ou des saisies abusives au point de constituer une violation du droit garanti par l’art. 8 de la Charte.
[17] Afin d’aborder la question, il faut expliquer la nature du droit à la confidentialité qui est protégé par le privilège des communications entre client et avocat et l’importance que notre loi y accorde.
[18] Dans l’affaire récente Jones c. Smith, [1999] 1 R.C.S. 455, 62 B.C.L.R. (3d) 209, le juge Cory, se prononçant au nom de la majorité, a déclaré que le secret professionnel de l’avocat était le plus important privilège reconnu par les tribunaux ainsi qu’un principe d’une importance fondamentale pour l’administration de la justice. Aux pp. 474-76 (R.C.S.), il a analysé comme suit le raisonnement sur lequel se fonde une telle conclusion :
Le secret professionnel de l’avocat est considéré depuis longtemps comme étant d’une importance fondamentale pour notre système judiciaire. Cette règle a été reconnue il y a plus de cent ans, dans Anderson c. Bank of British Columbia (1876), 2 Ch. D. 644 (C.A.), à la p. 649 :
[TRADUCTION] L’objet et la teneur de la règle sont les suivants : comme, en raison de la complexité et des difficultés inhérentes à notre droit, les procès ne peuvent être correctement menés que par des professionnels, il est absolument nécessaire qu’un homme fasse appel à des avocats professionnels pour faire valoir ses droits ou se défendre contre une demande injustifiée [. . .] qu’il puisse, pour employer une expression populaire, tout avouer au professionnel qu’il consulte pour faire valoir sa demande ou pour se défendre [. . .], qu’il puisse placer toute sa confiance dans ce représentant professionnel et que les choses communiquées demeurent secrètes, sauf consentement de sa part (car il s’agit de son privilège et non de celui du mandataire qui reçoit l’information confidentielle), afin qu’il soit bien préparé à mener son procès.
Les clients qui consultent un avocat doivent pouvoir s’exprimer en toute liberté avec la certitude que ce qu’ils disent ne sera pas divulgué sans leur consentement. Il ne faut pas oublier que le privilège appartient au client et non à l’avocat. Le privilège est essentiel si l’on veut que des avis juridiques judicieux soient donnés dans tous les domaines. Il revêt une grande importance dans presque chaque cas où un avis juridique est sollicité, qu’il s’agisse d’opérations commerciales, de relations familiales, de litiges civils ou d’accusations criminelles. Les secrets de famille, les secrets d’entreprise, les faiblesses et les étourderies doivent parfois être révélés par le client à l’avocat. Sans ce privilège, les clients ne pourraient parler avec franchise à leurs avocats ni leur communiquer l’ensemble des renseignements qu’ils doivent connaître pour conseiller judicieusement leurs clients. Il s’agit d’un élément qui constitue une partie extrêmement importante du fonctionnement du système judiciaire. C’est en raison de l’importance cruciale de ce privilège qu’il incombe à juste titre à ceux qui désirent l’écarter de justifier une mesure d’une telle gravité.
Comme le juge en chef Lamer l’a dit dans l’arrêt R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, à la p. 289 :
La protection à première vue des communications entre l’avocat et son client est fondée sur le fait que les rapports et les communications entre l’avocat et son client sont essentiels au bon fonctionnement du système juridique. Pareilles communications sont inextricablement liées au système même qui veut que la communication soit divulguée.
Au départ, le secret professionnel de l’avocat n’était qu’une règle de preuve, qui protégeait les communications uniquement dans la mesure où l’avocat ne pouvait être contraint à témoigner. Il s’agit maintenant d’une règle de fond. Comme le juge Dickson (plus tard Juge en chef) l’a écrit dans Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, à la p. 836: « Une jurisprudence récente a placé la doctrine traditionnelle du privilège sur un plan nouveau. Le privilège n’est plus considéré seulement comme une règle de preuve qui fait fonction d’écran pour empêcher que des documents privilégiés ne soient produits en preuve dans une salle d’audience ».
Le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a mis en lumière cet énoncé dans Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, à la p. 875, lorsqu’il s’est penché sur la teneur de cette règle de fond :
De toute évidence la Cour, dans [Solosky] appliquait une norme qui n’a rien à voir avec la règle de preuve, le privilège, puisqu’en rien n’y était-il question de témoignages devant un tribunal quelconque. En fait la Cour, à mon avis, appliquait, sans par ailleurs la formuler, une règle de fond et, par voie de conséquence, reconnaissait implicitement que le droit à la confidentialité, qui avait depuis déjà longtemps donné naissance à une règle de preuve, avait aussi depuis donné naissance à une règle de fond.
Il est, je crois, opportun que nous formulions cette règle de fond, tout comme l’ont fait autrefois les juges pour la règle de preuve; elle pourrait, à mon avis, être énoncée comme suit :
1. La confidentialité des communications entre client et avocat peut être soulevée en toutes circonstances où ces communications seraient susceptibles d’être dévoilées sans le consentement du client;
2. À moins que la loi n’en dispose autrement, lorsque et dans la mesure où l’exercice légitime d’un droit porterait atteinte au droit d’un autre à la confidentialité de ses communications avec son avocat, le conflit qui en résulte doit être résolu en faveur de la protection de la confidentialité;
3. Lorsque la loi confère à quelqu’un le pouvoir de faire quelque chose qui, eu égard aux circonstances propres à l’espèce, pourrait avoir pour effet de porter atteinte à cette confidentialité, la décision de le faire et le choix des modalités d’exercice de ce pouvoir doivent être déterminés en regard d’un souci de n’y porter atteinte que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante;
4. La loi qui en disposerait autrement dans les cas du deuxième paragraphe ainsi que la loi habilitante du paragraphe trois doivent être interprétées restrictivement.
Comme la Cour d’appel de la Colombie-Britannique l’a fait remarquer, le secret professionnel de l’avocat est le privilège [TRADUCTION] « que la loi a protégé avec le plus d’acharnement et dont elle a le plus hésité à atténuer la portée par des exceptions ». Il s’agit tout bonnement d’un principe d’une importance fondamentale pour l’administration de la justice.
[19] On constate l’importance fondamentale du privilège des communications entre client et avocat par l’acharnement avec lequel les tribunaux l’ont protégé.
[20] L’arrêt Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, 141 D.L.R. (3d) 592, que cite le juge Cory dans le passage susmentionné, démontre bien ce qui précède. L’affaire a débuté par une requête visant à annuler la saisie de documents se trouvant dans un cabinet d’avocats ainsi que le mandat de perquisition sur lequel elle était fondée. La Cour suprême du Canada devait donner des directives concernant les procédures appropriées se rapportant à l’exercice du pouvoir de perquisition dans les cabinets d’avocats, à la lumière de la nature confidentielle des dossiers de clients. Ce faisant, la Cour a fait remarquer qu’une disposition législative était nécessaire à cet égard. À n’en pas douter, on peut dire que l’art. 488.1 a été adopté quelque trois ans plus tard par suite de cette remarque.
[21] Au nom de la Cour en séance plénière, le juge Lamer a clairement indiqué que lorsque la loi conférait le pouvoir de faire quelque chose susceptible de porter atteinte à la confidentialité des communications entre client et avocat, comme par exemple, l’émission d’un mandat de perquisition dans un cabinet d’avocats, un tel pouvoir devait être exercé de manière à ne porter atteinte à la confidentialité que dans la mesure absolument nécessaire à la réalisation des fins recherchées par la loi habilitante.
[22] Bien qu’il se soit prononcé avant l’adoption de la Charte, le juge Lamer exigeait clairement qu’une telle perquisition protège autant que possible le droit des clients de l’avocat à la confidentialité. La loi ne sanctionnerait pas plus qu’une atteinte minimale au privilège des communications entre client et avocat.
[23] Depuis l’adoption de la Charte, on s’est assuré d’accorder la même protection au privilège en raison de l’importance fondamentale du principe de la confidentialité pour l’administration de la justice.
[24] Dans l’arrêt Jones c. Smith, précité, la Cour suprême du Canada a dû évaluer le privilège du secret professionnel de l’avocat au regard de la sécurité publique. Elle a décidé que la sécurité publique ne serait que rarement impérieuse au point de justifier la mise à l’écart du privilège du secret professionnel de l’avocat. La Cour a conclu que lorsque la sécurité publique constituait l’intérêt public en cause, l’on devait conclure qu’une personne ou un groupe identifiable était exposé à un danger imminent de blessures graves ou de mort. Le privilège ne pourrait être mis à l’écart que dans de tels cas et là encore, aussi peu que possible.
[25] Bien que le juge Major ait exprimé une opinion dissidente en ce qui concerne les détails de l’affaire, les termes qu’il a employés représentent l’approche commune de tous les membres de la Cour. Au paragraphe 28 de la p. 469 (R.C.S.), il a déclaré ce qui suit :
[…] Le privilège du secret professionnel de l’avocat est un droit fondamental des Canadiens en common law. Ce droit doit être interprété à la lumière de la Charte qui garantit le droit de l’accusé à l’assistance d’un avocat. Chaque fois qu’il est porté atteinte à ce droit fondamental, le principe de l’atteinte minimale doit être respecté.
[26] À mon avis, une telle approche doit façonner l’évaluation de l’art. 488.1 à la lumière de l’art. 8 de la Charte. Si l’État a prévu par voie législative une procédure obligatoire à suivre lors de la saisie de documents en la possession d’un avocat, l’a-t-il fait de manière à ce qu’il n’y ait qu’une atteinte minimale au principe de la confidentialité des communications entre client et avocat? S’il ne l’a pas fait, la manière dont s’effectuera la perquisition ainsi prescrite sera abusive et la loi habilitante enfreindra l’art. 8.
[27] Les principaux aspects de la procédure prescrite par l’art. 488.1 peuvent se résumer comme suit : lorsqu’un agent de la paix agissant en vertu d’un mandat de perquisition s’apprête à saisir un document en la possession d’un avocat, il doit fournir à l’avocat la possibilité raisonnable d’alléguer qu’un client désigné jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne le document.
[28] Si l’avocat n’est pas présent sur les lieux où la perquisition est effectuée (et ne s’y rend pas après qu’on lui en ait donné la possibilité raisonnable), ou si l’avocat n’allègue aucun privilège, l’agent saisit le document qu’il peut alors examiner et traiter selon la loi.
[29] Si un privilège est allégué, le document doit être scellé dans l’attente d’une décision judiciaire portant sur l’existence d’un privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne le document.
[30] Après que le document ait été scellé, pour conserver le privilège, la partie qui l’allègue doit, dans un délai de quatorze jours, demander à un juge de décider (au plus tard vingt et un jours à compter de la date à laquelle le privilège a été allégué) que le document est protégé par le privilège des communications entre client et avocat. Lors de la décision portant sur l’allégation du privilège, le juge peut examiner le document et aussi permettre au procureur général d’en faire de même.
[31] Si le juge décide qu’il existe un privilège des communications entre client et avocat, le document demeure privilégié et est remis à l’avocat. Toutefois, si aucune demande n’est présentée pour invoquer le privilège ou si la partie qui l’allègue ne respecte pas les délais prescrits, le juge doit ordonner que le document soit remis à l’agent de la paix, qui peut alors l’examiner.
[32] Les appelants se plaignent surtout du fait que le régime établi par l’art. 488.1 prévoit une position par défaut qui entraîne, à l’insu du client, la perte complète et automatique de tout privilège des communications entre client et avocat pouvant protéger le document.
[33] Je suis d’accord.
[34] Si l’avocat n’est pas présent lorsque le mandat de perquisition est exécuté ou s’il ne se présente pas dans un délai raisonnable, tout privilège est alors perdu. Le même résultat s’ensuit si l’avocat est présent mais omet d’alléguer le privilège, par exemple en raison de sa propre incapacité, de sa négligence ou d’un intérêt personnel (lorsqu’il est aussi visé par l’enquête et qu’il désire peut-être faire porter le blâme à son client). Dans le même ordre d’idées, si l’avocat allègue le privilège au départ mais omet de présenter une demande visant à obtenir la décision judiciaire requise, le privilège est automatiquement perdu. Il en est de même si l’avocat présente la demande mais omet de respecter les délais prescrits.
[35] Le privilège très important (qui est, faut-il se le rappeler, celui du client) peut donc être perdu automatiquement de chacune des manières décrites ci-haut, sans qu’il n’y ait de décision judiciaire et, à vrai dire, sans que le client ne le sache ou ne soit en mesure d’alléguer lui-même le privilège.
[36] De plus, on ne peut pas dire que les aspects du régime législatif qui portent atteinte de façon importante à la protection conférée par le privilège des communications entre client et avocat favorisent l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel de quelque façon que ce soit. L’atteinte résulte du défaut d’agir de l’avocat, lequel n’a rien à voir avec l’urgence de la saisie ou son importance pour l’enquête criminelle.
[37] À n’en pas douter, le régime de l’art. 488.1 prévoit que le privilège peut être allégué et une décision judiciaire rendue à cet égard dans tous les cas sans que cela ne soit incompatible avec l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel. Par conséquent, sans qu’un tel intérêt n’en souffre, l’atteinte importante au privilège prévu par l’art. 488.1 pourrait être éliminée si chaque document saisi des mains d’un avocat était scellé dans l’attente d’une décision judiciaire portant sur la question du privilège des communications entre client et avocat. L’article ne respecte tout simplement pas le principe de l’atteinte minimale.
[38] À mon avis, le régime de l’art. 488.1 porte une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat et ce, de deux autres façons.
[39] Tout d’abord, il exige que l’avocat fournisse le nom du client à l’agent de la paix afin d’invoquer le privilège. Le nom du client pourrait lui-même être protégé par le privilège et l’intimée n’allègue pas que la divulgation du nom favorise l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel. Bien qu’il puisse être nécessaire de divulguer le nom, ne serait-ce qu’au juge, à l’étape de la décision judiciaire portant sur la question du privilège, la divulgation immédiate à l’État exigée afin de pouvoir invoquer le privilège constitue plus qu’une atteinte minimale.
[40] Deuxièmement, la disposition qui permet au procureur général d’examiner un document lors de la demande afin de trancher la question du privilège ne respecte pas le principe de l’atteinte minimale. Une telle disposition a pour effet d’éliminer complètement la protection conférée par le privilège même qui pourrait par la suite s’appliquer au document. L’intimée cherche à justifier la disposition non pas en se fondant sur l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel, mais plutôt au motif qu’elle aide à mieux trancher la question du privilège même. À mon sens, il est possible d’arriver à une décision tout à fait satisfaisante à l’égard de la question lorsque la Couronne possède des renseignements généraux au sujet du document sans avoir le droit de l’examiner. De cette façon, le privilège serait mieux protégé.
[41] En alléguant que l’art. 488.1 ne porte pas une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat, l’intimée cherche à s’appuyer sur les commentaires portant sur l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), (5e suppl.), ch. 1, et émis par le juge Lamer dans l’arrêt Descôteaux, précité, où ce dernier a précisé que l’art. 232 prévoyait des mesures visant à protéger de l’ingérence injustifiée le droit à la confidentialité des communications entre client et avocat.
[42] À mon avis, de tels commentaires ne sont pas d’une grande utilité pour la Couronne. Dans l’arrêt Descôteaux, l’analyse du juge Lamer n’était pas fondée sur la Charte et les commentaires de ce dernier ne peuvent être interprétés comme si elle l’avait été. De plus, bien que l’art. 232 de la Loi de l’impôt sur le revenu ressemble en grande partie à l’art. 488.1 du Code criminel, le par. 232(14) se distingue d’une façon importante. Il prévoit qu’une fois le privilège invoqué, on doit faire un effort pour aviser le client de la décision judiciaire imminente. Le client a ainsi l’occasion d’invoquer lui-même le privilège, ce qui réduit donc le risque que le privilège soit perdu à l’insu du client ou sans sa participation. Par conséquent, je ne crois pas que l’on puisse considérer l’arrêt Descôteaux comme une sanction implicite de l’art. 488.1 aux fins de la Charte.
[43] Je tire donc les conclusions suivantes. Bien qu’il favorise l’intérêt de l’État de faire enquête au sujet d’un acte criminel, l’art. 488.1 prévoit néanmoins une procédure qui porte une atteinte plus que minimale au privilège des communications entre client et avocat. Par conséquent, les fouilles, les perquisitions ou les saisies qui en découlent sont abusives au sens de l’art. 8 de la Charte et l’art. 488.1 enfreint donc le droit de la Charte qui y est garanti.
[44] Ni l’intimée ni le procureur général du Canada ne laissent entendre que l’art. 488.1 pourrait être justifié en vertu de l’article premier de la Charte si l’on concluait qu’il prévoyait des fouilles, des perquisitions ou des saisies abusives. Ils ne présentent pas non plus de motif pour ce faire. À mon avis, il s’ensuit que l’art. 488.1 doit être déclaré inconstitutionnel.
[45] De la même façon, en ce qui concerne les recours, ni l’intimée ni le procureur général du Canada ne demandent que le tribunal reformule la loi en utilisant l’interprétation atténuante ou lui attachant un sens. Quoi qu’il en soit, pour les motifs énoncés par la Cour d’appel de l’Alberta dans Lavallee, précité, je serais peu enclin à faire de la sorte. La procédure se rapportant à la saisie de documents en la possession d’un avocat est complexe. J’ai l’impression qu’il y a plusieurs façons de formuler la procédure afin qu’elle satisfasse aux préoccupations constitutionnelles qui ont été exprimées relativement à l’art. 488.1. Une telle tâche revient au Parlement et non aux tribunaux.
[46] Tout compte fait, je suis d’avis d’accueillir l’appel, d’annuler l’ordonnance du juge Dambrot et de déclarer l’art. 488.1 inconstitutionnel et inopérant.
Appel accueilli.
1.Version française réalisée par le Centre de traduction et de documentation juridiques (CTDJ) à l’Université d’Ottawa.
2. Lavallee, Rackel and Heintz v. Canada (Attorney General), [2000] A.J. No. 392 (C.A.); White, Ottenheimer & Baker v. Canada (Attorney General) (2000), 187 D.L.R. (4th) 581, 146 C.C.C. (3d) 28 (C.A. T.-N.); Festing v. Canada (Attorney General), [2000] 5 W.W.R. 413, 73 B.C.L.R. (3d) 313 (C.S.); Canada (Attorney General) c. Several Clients, [2000] N.S.J. No. 236 (C.S.).