COUR D’APPEL DE L’ONTARIOLe juge en chef McMURTRY, les juges BLAIR, J.C.A., et KOZAK (ad hoc)ENTRE SA MAJESTÉ LA REINE(intimée) – et – SALVATORE FOLINO(appelant) Audience : 24 août 2005))) Murray H. Shore, pour l’appelant))))) Karey Katsch, pour l’intimée)))
Sur appel formé contre la sentence prononcée par le juge Bernard M. Kelly de la Cour de justice de l’Ontario le 28 avril 2005.
Le juge en chef McMURTRY :
APERÇU GÉNÉRAL
[1] L’appelant ayant plaidé coupable d’incitation de mineure aux contacts sexuels en violation de l’article 172.1 du Code criminel, le juge Kelly l’a condamné à une peine d’emprisonnement de neuf mois, suivis d’une période de probation de trois ans. Celui-ci a aussi rendu, en application de l’article 161 du Code, une ordonnance portant interdiction à vie à l’appelant de se trouver à proximité de lieux publics où on peut s’attendre à la présence de mineurs, d’accepter un emploi qui le placerait en situation de confiance ou d’autorité vis-à-vis de mineurs, et d’utiliser un ordinateur pour communiquer avec des personnes âgées de moins de 14 ans. En outre, le juge a ordonné, en application de l’article 490.12 du Code, à l’appelant de se conformer à la Loi sur l’enregistrement de renseignements sur les délinquants sexuels, L.C. 2004, ch. 10, pendant dix ans.
[2] L’appelant demande l’autorisation de faire appel et, si elle est accordée, interjette appel de la sentence, soutenant qu’il ne devrait être condamnée qu’à une peine de même durée ou plus longue, mais avec sursis. Il demande aussi que soient modifiées la durée et les dispositions de l’ordonnance rendue sous le régime de l’article 161 ainsi que de l’ordonnance de probation. Par les motifs qui suivent, je me prononce pour l’accueil de l’appel.
LES FAITS DE LA CAUSE
[3] Le 25 juin 2003, l’appelant a été arrêté et inculpé d’incitation de mineure aux contacts sexuels en violation de l’article 172.1 du Code criminel. Cette disposition prévoit notamment ce qui suit :
172.1 (1) Commet une infraction quiconque communique au moyen d’un ordinateur au sens du paragraphe 342.1(2) avec : …
c) une personne âgée de moins de quatorze ans ou qu’il croit telle, en vue de faciliter la perpétration à son égard d’une infraction visée aux articles 151 ou 152 …
(2) Quiconque commet l’infraction visée au paragraphe (1) est coupable :
a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;
b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
[4] Le 28 avril 2005, l’appelant a plaidé coupable de l’infraction reprochée. Il a reconnu que pendant la période allant du 6 au 25 juin 2003, il a effectivement communiqué, au moyen d’un ordinateur, avec une personne qu’il croyait âgée de moins de 14 ans afin de faciliter la perpétration à son égard de l’infraction d’incitation aux contacts sexuels. Il n’était pas inculpé de cette infraction sous le régime de l’article 152 du Code. Il était cependant entendu que les faits relatifs à ce chef d’accusation seraient pris en considération par le juge appelé à prononcer la peine pour incitation de mineure aux contacts sexuels en violation de l’article 172.1.
[5] L’audience d’application de la peine était basée sur un exposé conjoint des faits. Pendant la période allant du 6 au 23 juin 2003, l’appelant, âgé de 35 ans, a eu, sous un nom fictif, six bavardages en ligne sur Internet et huit échanges de courriel avec une personne dont il croyait qu’elle était une jeune fille de 13 ans nommée “Jessie”, alors qu’il correspondait en réalité avec un agent de police.
[6] Lors de ces bavardages en ligne, l’appelant tenait des propos sexuellement explicites avec “Jessie”, en demandant par exemple à quels genres d’actes sexuels elle se livrerait sur lui et suggérant plusieurs fois qu’ils devraient se rencontrer dans un lieu privé. Lors de l’une de ces conversations, il a fait savoir qu’il avait 34 ans et reconnu qu’il pourrait avoir des difficultés en raison de son jeune âge à elle. Lors d’une autre séance, il lui a suggéré de se pénétrer elle-même avec ses doigts cette nuit-là en préparation de leur rencontre. Le 20 juin, il a envoyé à “Jessie” une photo de lui-même et la photo d’un pénis.
[7] Lors de la conversation du 24 juin, il a donné rendez-vous à “Jessie” en un lieu précis. Il lui a dit qu’il se livrerait à différents actes sexuels sur elle, y compris le cunnilingus. Il lui a dit de ne pas porter de soutien-gorge ou de culotte. Il lui a dit qu’il s’attendait à ce qu’elle se livre à des actes sexuels sur sa personne, y compris la fellation et la masturbation. Il a assuré que quand ils se sentiraient à l’aise, il pourrait pendre une chambre d’hôtel.
[8] Le 25 juin, l’appelant a parcouru en voiture les 22 kilomètres qui séparaient son lieu de travail du lieu de rendez-vous. Il est arrivé sur place à l’heure convenue, est descendu de sa voiture et se dirigeait vers une personne de sexe féminin assise à la place convenue quand il fut arrêté par la police.
[9] La police a perquisitionné chez lui et examiné ses ordinateurs au travail, et n’a trouvé aucune preuve de pornographie juvénile, ni aucune preuve d’autres conversations en ligne dans ses ordinateurs.
[10] À la date de l’infraction, l’appelant n’avait pas de casier judiciaire. Lui et sa femme avaient deux jeunes enfants et en attendaient un troisième. Il travaillait dans une usine de fabrication de pièces automobiles comme ingénieur-mécanicien et directeur de la production.
LA SENTENCE
[11] L’avocate représentant le ministère public a requis une peine d’emprisonnement d’un an, suivi d’une période de probation de trois ans. En outre, elle a conclu à une ordonnance d’interdiction à vie ou pour dix ans au moins, sous le régime de l’article 161(1)a), b) et c), à ordonnance de confiscation de l’ordinateur avec disque rigide de l’appelant, et à ordonnance de se conformer à la Loi sur l’enregistrement de renseignements sur les délinquants sexuels pendant dix ans.
[12] L’avocat de la défense a plaidé pour un emprisonnement avec sursis. Il a cité à l’appui un grand nombre de témoins de moralité, dont le pasteur de l’appelant, des avocats, son médecin, des membres de sa famille, des amis, des représentants de la communauté et des collègues, qui témoignaient de sa bonne moralité jusque là et de leur soutien à son égard. La défense a aussi produit la preuve qu’il avait accumulé plus de 560 heures de service communautaire après son inculpation.
[13] L’avocat de la défense a produit quatre évaluations psychiatriques et psychologiques de l’appelant, effectuées après l’infraction. Selon ces rapports, il l’a commise à un moment où il souffrait d’une grave dépression et était dans un état de stress considérable au travail. Toujours selon cette preuve psychiatrique et psychologique non contestée, il n’a aucune tendance sexuelle déviante, il a accepté la responsabilité de ses agissements, il s’est soumis après son arrestation à un traitement psychologique qui lui a été d’un grand secours, et il présente un risque négligeable de récidive.
[14] Le juge chargé d’appliquer la peine a décidé que la déclaration de culpabilité appelait une peine d’emprisonnement. Il a examiné ensuite si une peine d’emprisonnement avec sursis était indiquée à la lumière des critères dégagés par la Cour suprême du Canada dans R. c. Proulx (2000), 140 C.C.C. (3d) 449.
[15] Il a pris acte des circonstances atténuantes en l’espèce, dont le fait que l’appelant n’avait pas de casier judiciaire, qu’il était un bon père, un bon mari, un bon travailleur qui prenait soin de sa famille et qui jouissait du soutien de cette dernière et de beaucoup d’autres. Il a brièvement fait état des témoignages d’expert produits par la défense pour conclure en ces termes :
[TRADUCTION] Les rapports psychologiques et psychiatriques émanent bien entendu de docteurs qui ont examiné M. Folino après son arrestation. Et à l’époque, il était naturellement déprimé et anxieux …
En bref, je veux bien admettre que M. Folino était stressé et peut-être déprimé, mais je ne suis pas convaincu que cet état fût la cause de sa tentative d’inciter cette fillette de 13 ans aux contacts sexuels. Il se peut que ce soit là une circonstance atténuante, mais c’est tout ce qu’on peut en dire.
[16] Le juge a relevé ensuite les circonstances aggravantes : les communications ont eu lieu pendant une longue période en plusieurs séances; l’appelant pensait qu’il avait pour interlocutrice une fillette de 13 ans; il était l’agresseur verbal tout au long; la conversation était sexuellement explicite et « très vile »; il planifiait soigneusement la rencontre avec l’enfant, notamment en lui recommandant ce qu’elle devait porter pour faciliter les actes sexuels; il a parcouru 22 kilomètres pour se rendre au rendez-vous; il lui a suggéré de se pénétrer avec ses doigts pour ne pas avoir trop mal la première fois; il a décrit en termes crus les actes sexuels auxquels il espérait se livrer sur la personne de la fillette et dont il espérait qu’elle les accomplirait sur sa propre personne; et il avait pleinement l’intention de s’y livrer avec une fillette de 13 ans.
[17] Le juge a cité la décision du juge Ratushny dans R. v. Jepson, [2004] O.J. No. 5521 (S.C.J.). Dans cette affaire, l’accusé, 44 ans, avait, au moyen d’un ordinateur, échangé pendant trois semaines des communications sexuellement explicites avec une personne dont il croyait qu’elle était une fillette de 13 ans mais qui était en réalité un agent de police. Ils avaient pris rendez-vous dans un restaurant McDonald où l’accusé avait été arrêté. La police a fouillé dans son ordinateur et y a trouvé six images de pornographie juvénile, dont des images de fillettes entre 4 et 6 ans. L’accusé n’avait pas de casier judiciaire. Un psychiatre diagnostiqua une légère tendance pédophile avec peu de risques de récidive. Après son arrestation, il s’est fait traiter dans une clinique pour déviance sexuelle. Il a plaidé coupable de l’infraction visée à l’article 172.1(2) du Code criminel. Le juge Ratushny a jugé que vu les circonstances de la cause, la dénonciation publique et la dissuasion générale appelaient une peine d’emprisonnement. Il l’a donc condamné à 12 mois d’emprisonnement, suivis d’une période de probation de 3 ans.
[18] Le juge qui prononça la peine en l’espèce a conclu que les faits de la cause Jepson étaient presque « identiques aux faits de la cause en instance », à part les six photos de pornographie juvénile dans la première.
[19] Il a insisté sur l’importance de la protection des enfants contre les sévices sexuels commis au moyen des communications sur Internet qui « permet aux prédateurs de communiquer subrepticement et facilement avec des enfants pour exercer une influence néfaste sur eux et en faire leur proie, à l’insu des parents ou d’autres adultes responsables ». C’est pourquoi, dit-il, « la justice doit proclamer clairement que ce type de comportement, tel celui qui est soumis au jugement de cette Cour, sera traité avec sévérité ».
[20] Il a conclu qu’une peine d’emprisonnement avec sursis n’était pas appropriée en l’espèce :
[TRADUCTION] Vu les faits et les circonstances de l’infraction, vu les circonstances aggravantes et atténuantes que j’ai relevés, vu les principes dégagés dans l’arrêt Proulx et les autres précédents que j’ai cités, je conclus qu’une peine d’emprisonnement avec sursis ne serait pas compatible avec les principes articulés aux articles 718 à 718.2, puisque, à mon avis, une peine avec sursis n’exprimerait pas convenablement la réprobation de cette infraction ni ne dissuaderait l’accusé ou d’autres de la commettre.
L’ARGUMENTAIRE DES PARTIES EN APPEL
[21] L’appelant soutient que le juge prononçant la peine a commis une erreur sur le plan des principes faute d’avoir prononcé une peine d’emprisonnement avec sursis. Il reconnaît que la juridiction d’appel doit faire preuve de déférence envers le pouvoir discrétionnaire dont sont investis les juges de première instance pour l’application de la peine. Il soutient cependant que le juge prononçant la peine a commis une erreur sur le plan des principes pour avoir mal interprété l’expertise psychiatrique et psychologique non contestée qui a été soumise ou faute d’y voir suffisamment de force probante. Et aussi que le juge a commis une erreur sur le plan des principes en concluant que les principes de dénonciation et de dissuasion générales vis-à-vis de l’infraction d’incitation de mineure aux contacts sexuels ne pouvaient être observés que par l’application d’une peine de prison ferme.
[22] Le ministère public soutient de son côté que le juge prononçant la peine n’a commis aucune erreur sur le plan des principes en concluant que les considérations capitales dans une affaire d’incitation de mineure sur Internet sont la dénonciation et la dissuasion et qu’une peine de prison ferme s’impose vu les circonstances aggravantes relevées en l’espèce.
ANALYSE
[23] Dans R. c. M. (C.A.) (1996), 105 C.C.C. (3d) 327, page 374, la Cour suprême du Canada pose que la juridiction d’appel ne doit pas intervenir à la légère dans le pouvoir d’appréciation discrétionnaire du juge de première instance en matière d’application de la peine :
Plus simplement, sauf erreur de principe, omission de prendre en considération un facteur pertinent ou insistance trop grande sur les facteurs appropriés, une cour d’appel ne devrait intervenir pour modifier la peine infligée au procès que si elle n’est manifestement pas indiquée.
[24] J’estime, eu égard aux circonstances de l’infraction commise en l’espèce, que le juge prononçant la peine a attaché trop d’attention aux objectifs punitifs de la peine, savoir la dénonciation et la dissuasion, et n’a pas pris en considération les objectifs réparateurs de réadaptation, de réparation et de promotion du sens des responsabilités. La peine d’emprisonnement de neuf mois représente donc une erreur sur le plan des principes, qui justifie l’intervention de la Cour.
[25] Ayant tiré cette conclusion, je tiens à préciser en premier lieu que je conviens pleinement avec le juge prononçant la peine que l’infraction d’incitation de mineur aux contacts sexuels doit être sévèrement punie par la justice. Les considérations d’ordre public qui motivent la création de cette infraction sont claires. Un grand nombre de familles canadiennes ont un ordinateur avec accès à l’Internet, dont les enfants sont les usagers fréquents. Les enfants, qui sont des éléments vulnérables de notre société, doivent être protégés contre les prédateurs qui abusent de l’Internet pour les attirer dans des situations où ils pourraient se livrer à des sévices sexuels sur eux. Dans la majorité des cas d’incitation de mineur, les objectifs de dénonciation et de dissuasion imposeront une peine de prison ferme. En effet, ce n’est que dans les cas les plus rares qu’une peine de prison avec sursis sera indiquée dans une infraction de ce genre. J’estime cependant que l’affaire en instance est l’un de ces cas rares.
[26] En examinant les circonstances atténuantes en l’espèce, le juge prononçant la peine a pris acte de ce que l’appelant n’avait aucun antécédent judiciaire avant cet incident, qu’il était un bon mari et un bon père qui pourvoyait aux besoins de sa famille et jouissait du soutien d’un grand nombre de gens qui le connaissaient.
[27] Cependant, il n’a pas pris en considération d’autre circonstances atténuantes importantes, dont le témoignage non contesté d’experts à l’audience, selon lequel le risque de récidive par l’appelant était négligeable dans ce type de comportement ou autre comportement socialement inacceptable. Il a noté qu’il ressortait des tests phallométriques que l’appelant ne souffrait ni de pédophilie ni de pédérastie. Le juge n’en a cependant pas pris compte pour distinguer entre les faits de la cause et ceux de la causeJepson, op. cit., ni pour prendre en compte d’autres éléments de preuve pertinents, mais s’est fondé sur ce précédent pour prononcer la peine. Nous convenons qu’au vu des faits tels qu’ils avaient été constatés par le juge saisi de l’affaire Jepson, la sentence rendue dans cette affaire était appropriée. Elle n’a d’ailleurs pas été portée en appel.
[28] En l’espèce, le juge appliquant la peine n’a pas mentionné le témoignage d’experts selon lequel l’appelant avait assumé la responsabilité de ses agissements et se soumettait à un traitement psychologique continu ainsi qu’à la consultation conjugale et familiale. Selon ce témoignage, celui-ci a fait d’importants progrès au fil de ce traitement pour ce qui était d’apprendre à mieux se soigner du stress.
[29] Le juge n’a pas non plus mentionné le témoignage sur les effets dévastateurs de l’instance sur l’appelant et sa famille. L’appelant en a perdu son emploi bien rémunéré, ce qui a causé des difficultés financières pour sa famille. Il a été agressé en prison après son arrestation et a extrêmement peur de retourner en prison. Selon une expertise psychiatrique du Dr R. Sirman, toute période d’incarcération pourrait « l’exposer au risque de dissociation mentale mortelle aboutissant au suicide possible ».
[30] Le juge appliquant la peine n’avait certainement pas à sa disposition les preuves nouvelles produites en appel, que notre Cour peut prendre en considération conformément au paragraphe 687(1) du Code criminel. Selon un rapport d’évaluation en date du 8 août 2005 du Dr Serman, l’appelant a été agressé de nouveau en prison après l’audience d’application de la peine et souffre maintenant d’« hypertension et tachycardie modérée à grave ». L’appelant a aussi fait une crise d’angine aiguë lors d’une récente visite au cabinet du Dr Sirman. Celui-ci a réitéré son avis, qui figurait dans les éléments de preuve produits devant le juge appliquant la peine, qu’une période d’incarcération, quelle qu’elle soit, n’aurait absolument aucune valeur réparatrice et que l’appelant ne pose aucun risque de récidive dans ce comportement ou autre comportement socialement inacceptable. Selon le DrSirman, « toute période d’incarcération serait extrêmement dangereuse pour l’équilibre mental de M. Folino ».
[31] L’appelant produit encore, à titre de preuve nouvelle, le rapport en date du 12 juillet 2005 d’une conseillère familiale, GailMillar, qui déclare avoir tenu, avec lui et sa femme, 22 séances de consultation conjugale et familiale depuis juillet 2003. Elle fait savoir qu’il est dans l’intérêt des trois enfants de l’appelant d’avoir celui-ci à leurs côtés de façon continue. Selon Mme Miller, [TRADUCTION] « l’absence de M Folino des petites fêtes de ses enfants aurait pour effet à long terme de porter atteinte à leur estime de soi et à leur développement naturel au fil du temps, ce qui causerait des souffrances affectives chez eux ».
[32] En bref, il ressort des preuves nouvelles que l’appelant est actuellement dans un état mental et physique très fragile par suite de ces procédures et que son incarcération aurait des effets néfastes non seulement pour lui-même, mais aussi pour ses trois jeunes enfants.
[33] Vu les circonstances atténuantes en l’espèce, j’estime que la dénonciation et la dissuasion peuvent être assurées par l’application d’une peine d’emprisonnement d’une durée plus longue que les neuf mois prononcés par le juge appliquant la peine et par l’application des conditions punitives d’assignation à résidence. À cet effet, je me prononce pour l’application d’une peine d’emprisonnement de 18 mois avec sursis. Les conditions de la peine avec sursis doivent être les mêmes que les conditions strictes imposées par notre Cour dans R. v. Cohen (2001), 144 O.A.C. 340, à savoir :
a) ne pas troubler l’ordre public et avoir une bonne conduite;
b) comparaître devant la Cour chaque fois qu’elle le lui ordonne;
c) se présenter devant un agent de probation dans la semaine qui suit la date de l’ordonnance, et par la suite, au moment et selon les modalités fixés par celui-ci;
d) ne pas sortir de la province d’Ontario sans la permission par écrit de la Cour ou de l’agent de probation;
e) prévenir l’agent de probation de tout changement de nom ou d’adresse, et lui notifier promptement tout changement d’emploi ou d’occupation;
f) ne pas sortir de chez lui sauf aux fins d’exercice de son emploi, de service communautaire, de traitement médical ou dentaire, de dévotion religieuse, ou d’assistance aux activités scolaires de ses enfants;
g) s’abstenir d’utiliser l’Internet sauf dans l’exercice de son emploi;
h) accomplir cent heures de service communautaire, à commencer dans les 30 jours du présent jugement et à terminer dans les dix mois, à raison d’au moins dix heures par mois;
i) ne pas fréquenter ou communiquer, directement ou indirectement, avec quiconque est âgé de moins de 18 ans à part ses propres enfants, et à moins que ce ne soit en présence d’un autre adulte au moins; et
j) faire des efforts raisonnables pour occuper un emploi à plein temps.
[34] Vu le témoignage d’experts, qui mentionne le risque minimal de récidive par l’appelant et l’importance qu’il représente pour la vie de ses enfants, je me prononce pour la modification de l’ordonnance rendue en application de l’article 161, lui permettant ainsi de se trouver dans un parc public ou une zone publique où on peut se baigner s’il y a des personnes âgées de moins de quatorze ans ou s’il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il y en ait, une garderie, un terrain d’école, un terrain de jeu ou un centre communautaire avec ses propres enfants, et à condition qu’il soit accompagné d’un adulte ayant 21 ans révolus. Je me prononce pour la réduction à dix ans de la durée, initialement perpétuelle, de cette ordonnance.
[35] Le ministère public ne s’oppose pas à la demande de l’appelant tendant à substituer ce qui suit à l’alinéa p) de l’ordonnance de :
ne pas fréquenter, contacter, ou communiquer, directement ou indirectement, avec quiconque est âgé de moins de 18 ans à part ses propres enfants qu’il peut fréquenter, sauf en présence d’un autre adulte ayant 21 ans révolus, et sauf permission accordée le cas échéant par l’agent de probation.
[36] À part cela, je ne toucherais pas aux dispositions de l’ordonnance de probation. Je ne toucherais pas non plus à l’ordonnance rendue en application de l’article 490.012 du Code.
DÉCISION
[37] L’autorisation d’appel contre la peine imposée est accordée et l’appel contre cette peine, accueillie conformément aux présents motifs.
RENDU PUBLIC : le 3 novembre 2005 “R.R.M.”
“Signé : Le juge R. Roy McMurtry, J.C.O.”
“Je souscris aux motifs ci-dessus. Signé : Le juge R. Blair, J.C.A.”
“ Je souscris aux motifs ci-dessus. Signé : Le juge (ad hoc) J.C. Kozak”