Jabbaz c. Mouammar, [2003] O.J. No. 1616

Dossier : noC39505Cour d'appel de l'Ontario
Date : 2024

Jabbaz c. Mouammar Entre Gustavo Rayo Jabbaz, demandeur, intimé, et Suheila Rolim Mouammar, défenderesse appelante [2003] O.J. No. 1616 no C39505 Cour d’appel de l’Ontario Toronto (Ontario) Les juges Rosenberg, MacPherson et Simmons, J.C.A. Appel entendu le 8 avril 2003. Arrêt rendu le 5 mai 2003. (48 paragraphes)

Droit de la famille — Droit de garde et de visite — Exécution d’ordonnances judiciaires — Conventions internationales — Conditions préalables.

Appel formé par la mère défenderesse, Mouammar, contre l’ordonnance rendue en faveur du père, Jabbaz, par dérogation à la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. La mère et le père vivaient ensemble de 1995 à octobre 1998. Ils avaient un fils, qui avait six ans. Les deux étaient citoyens canadiens. La mère est la principale personne qui s’occupe de l’enfant depuis sa naissance. Les parents ont signé un accord de séparation, aux termes duquel la mère pouvait s’installer à Los Angeles avec l’enfant. Elle projetait d’épouser son ami américain, après quoi elle et l’enfant acquerraient le statut de résidents permanents. La mère vivait avec son ami mais leurs relations ont pris fin à l’été 2002. Il a été convenu que l’enfant vivrait avec le père à Toronto jusqu’à ce que la mère pût se réinstaller. La mère s’est mariée avec un homme qui serait admissible à la nationalité américaine. Le père a refusé de retourner l’enfant. Il a obtenu la garde provisoire. Le tribunal a refusé d’appliquer la Convention et de retourner l’enfant en raison de la situation incertaine de la mère pour ce qui est de l’immigration aux États-Unis. Ce qui était contraire à l’ordre public et placerait l’enfant dans une situation intolérable.

ARRÊT : Appel accueilli. L’ordonnance de garde provisoire est infirmée. Il est ordonné que l’enfant soit retourné à la mère, sous réserve de son admission aux États-Unis. La juge de première instance a appliqué un mauvais principe juridique en jugeant que l’enfant serait placé dans une situation intolérable. L’enfant avait une vie normale sous la garde de sa mère. La situation incertaine de cette dernière en matière d’immigration ne créait pas un risque grave pour l’enfant. Le pire qui pût arriver serait que les deux fussent expulsés au Canada. L’ordre public n’est pas engagé. Un tribunal canadien ne peut se saisir des questions d’immigration américaine. La juge de première instance a aussi ignoré le fait que le père a violé l’accord de séparation en gardant l’enfant.

L’arrêt de la Cour a été rendu par

¶ 1 Le juge ROSENBERG, J.C.A. : Cet appel formé contre l’ordonnance de Mme le juge Low porte sur l’application de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, R.T. Can. 183, no 35, et en particulier sur la question de savoir si la situation incertaine en matière d’immigrant du parent qui a la garde et de l’enfant dans le pays de résidence habituelle de ce dernier est un motif de refus d’appliquer cette convention. La juge des requêtes a conclu que la situation en matière d’immigration était un motif pour refuser de retourner l’enfant, âgé de six ans, à sa mère aux États-Unis. À mon avis, il n’y avait, vu les circonstances de la cause, aucun motif pour refuser d’appliquer la Convention. En conséquence, je me prononce pour l’accueil de l’appel et pour le retour de l’enfant à sa mère.

¶ 2 À l’ouverture de l’appel, l’appelante a demandé à produire des preuves nouvelles, dont je donnerai un aperçu infra. Je me prononce contre l’admission de ces preuves nouvelles.

LES FAITS DE LA CAUSE

Aperçu général

¶ 3 L’appelante, Suheila Mouammar, vivait avec l’intimé, Gustavo Jabbaz, pendant trois ans, de 1995 à octobre 1998, à Toronto. Ils ont un fils, Mateos, qui a six ans. Dans les présents motifs, l’appelante et l’intimé sont appelés la mère et le père respectivement. Les père et mère et Mateos sont citoyens canadiens.

¶ 4 Le couple s’est séparé en octobre 1998 et, en février 1999, les deux, assistés l’un et l’autre d’avocat, ont signé un accord de séparation, aux termes duquel ils avaient la garde conjointe de l’enfant, dont la résidence habituelle est cependant chez sa mère. Le père est convenu que la mère pourrait s’installer avec Mateos à l’extérieur de l’Ontario, et l’accord mentionne expressément qu’elle envisageait de déménager avec l’enfant à Los Angeles. Pendant que l’accord de séparation était en cours de négociation, la mère avait commencé à avoir des relations avec Robert de Vico, un résident permanent des États-Unis. M. de Vico travaillait parfois pendant de longues périodes loin de la Californie, aussi l’accord prévoit-il que la mère pouvait installer la résidence en un lieu autre que la Californie après en avoir informé le père par écrit. L’accord reconnaît à la mère le pouvoir de décision en dernier ressort si elle réside avec Mateos à l’extérieur de l’Ontario. Il est prévu que le père « jouirait d’un droit de visite généreux, raisonnable au regard des circonstances, si l’enfant réside à l’extérieur de l’Ontario ».

¶ 5 La mère et Mateos ont effectivement déménagé à Los Angeles. Elle prévoyait épouser M. de Vico, grâce auquel elle et Mateos acquerraient le droit de résidence permanente. Mateos a vécu avec sa mère pendant trois ans et demi à Los Angeles. Celle-ci et M. de Vico ont eu un enfant, Luca. Ils ne se sont pas mariés comme prévu, et leurs relations ont pis fin avec acrimonie à l’été 2002, pendant que Mateos était en visite chez son père à Toronto. La mère devait quitter la maison et elle a logé temporairement chez des amis. S’en est suivi un litige en Californie au sujet de la garde et de l’entretien de Luca.

¶ 6 En raison de la situation incertaine de la mère à l’été 2002, les parties sont convenues que la visite d’été de l’enfant chez son père se prolongerait. Par la suite, à la fin de juillet, quand le père devait retourner Mateos à la mère, celle-ci est convenue qu’il vaudrait mieux pour l’enfant de rester encore un certain temps chez son père. Fin 2002, la mère est venue à Toronto où elle a discuté avec le père de la question de savoir qui devait prendre soin de Mateos. Les témoignages produits devant la juge des requêtes étaient contradictoires au sujet de l’issue de ces discussions. Elle a conclu que les parties étaient convenues que Mateos vivrait provisoirement avec le père jusqu’à ce que la mère se soit réinstallée. Entre-temps, avec le consentement de la mère, le père a inscrit Mateos dans une école de Toronto.

¶ 7 En octobre 2002, la mère et une amie ont emménagé dans la grande demeure d’un ami commun, Andrew Beath, homme d’affaires à la retraite. M. Beath est canadien mais est résident permanent des États-Unis. Il figure dans l’élément de preuve nouveau mentionné infra. Dès lors, la mère a dit au père que sa situation s’est stabilisée et qu’elle souhaitait que Mateos lui fût retourné. Le père a refusé.

¶ 8 Le 10 décembre 2002, un tribunal californien a ordonné que la garde de Luca soit partagée par moitié entre la mère et M. de Vico, lequel devait payer la pension alimentaire de l’enfant. Un travailleur social désigné par le tribunal a inspecté le logement de la mère et n’a formulé aucune objection. Un évaluateur fera des recommandations au tribunal californien quant aux arrangements à long terme les plus appropriés pour l’enfant. La mère s’attendait à ce que le rapport fût soumis en avril 2003.

La situation de la mère en matière d’immigration

¶ 9 Comme indiqué, la mère est citoyenne canadienne. Elle a travaillé en Californie comme traductrice et consultante à temps partiel chez Dream Works SKG, et aussi pour le World Music Festival à Los Angeles. Elle se produit en outre comme danseuse rituelle aux mariages et autres réceptions. Son contrat chez Dream Works a été maintenant reconduit pour une troisième année. Sa situation en matière d’immigration aux États-Unis est au mieux incertaine. La juge des requêtes voyait en elle et en Mateos des « étrangers illégaux ». La mère n’avait pas une « carte verte ». Quand elle a déménagé aux États-Unis, elle pensait épouser M. de Vico, s’attendant à ce que le mariage lui permît de régulariser sa situation en matière d’immigration.

¶ 10 Dans un affidavit déposé devant la juge des requêtes, elle décrit sa situation et celle de Mateos comme suit :

64.

[TRADUCTION] Puisque je suis citoyenne canadienne, je peux séjourner aux États-Unis six mois à compter de la date de ma dernière entrée dans le pays. Je peux toujours renouveler mon statut de visiteuse en quittant les États-Unis et y revenant. C’est ce que font un grand nombre de Canadiens qui vivent de longues périodes aux États-Unis mais qui n’ont pas le statut de résident permanent.

65.

Par conséquent, si Mateos retourne en Californie avec moi, il y aura le même statut que moi. C’est avec ce même statut qu’il a vécu en Californie jusqu’ici et, contrairement à ce qu’a dit Gustavo, cela ne lui a jamais causé du souci. Ce ne doit pas être maintenant un motif pour retenir Mateos à Toronto.

¶ 11 Dans le cadre de sa requête, la mère a déposé sans objection une lettre provenant de Glenn Kawahara, un avocat spécialisé en immigration et naturalisation aux États-Unis. Dans cette lettre, celui-ci fait savoir qu’un citoyen canadien peut entrer aux États-Unis sans visa, à des fins provisoires et pour une période de six mois. Si l’affaire provisoire n’est pas accomplie en six mois, il est possible d’obtenir des prorogations successives de six mois. Une fin provisoire légitime serait la participation à une procédure judiciaire aux États-Unis. Il y a lieu de rappeler que la mère était partie à un litige avec M. de Vico au sujet de la garde et de l’entretien de Luca.

¶ 12 Apparemment sans objection, le père a été admis à déposer la sortie d’imprimante d’un site internet des Services d’immigration des États-Unis. La juge des requêtes a interprété l’information qui y figure comme signifiant que les Canadiens n’obtiennent le droit d’y entrer comme visiteurs que dans les conditions suivantes :

S’ils vont aux États-Unis pour affaires, pour y passer des vacances ou pour y suivre un traitement médical,

S’ils prévoient y séjourner pendant une période déterminée, et

Ils ont dans un autre pays une résidence et d’autres liens qui garantiront leur départ des États-Unis à la fin de la visite.

Les difficultés éprouvées par le père dans ses voyages avec Mateos

¶ 13 Dans son affidavit, le père fait état des difficultés qu’il a éprouvées en voyageant avec Mateos aux États-Unis. Il les impute à la situation incertaine ou illégale en matière d’immigration de la mère et de Mateos. Bien que la mère conteste certaines de ces assertions, la juge des requêtes a ajouté foi au témoignage du père selon lequel il avait eu des difficultés pour faire entrer l’enfant aux États-Unis après une visite au Canada. La juge des requêtes a aussi ajouté foi au témoignage qu’en 2000, la mère insistait pour que le père exerce son droit de visite en Californie parce qu’il y avait la réelle possibilité que l’enfant ne soit pas autorisé à revenir aux États-Unis après avoir quitté le pays. Dans leurs contacts directs et aussi par l’intermédiaire de son avocat, le père a pressé la mère de régulariser sa situation en matière d’immigration.

Le litige

¶ 14 Le 2 décembre 2002, le père, sans notification au préalable, a introduit en Ontario une requête en garde provisoire de Mateos. Le juge Ferrier a ordonné que Mateos résiderait provisoirement avec le père et que la mère n’emmènerait pas l’enfant à plus de 25 kilomètres de la ville de Toronto.

¶ 15 La requête du père en garde provisoire devait être entendue le 19 décembre 2002. Entre-temps, la mère a introduit une requête reconventionnelle fondée sur la Convention de La Haye. Conformément à l’article 16 de cette convention, la juge des requêtes s’est prononcée en premier lieu sur la requête reconventionnelle de la mère.

LA LOI APPLICABLE

¶ 16 L’article 46 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance, L.R.O. 1990, chap. C.12, intègre les dispositions de la Convention de la Haye dans la loi ontarienne. Cet appel porte au premier chef sur l’article 13 de la Convention, qui prévoit de façon limitative les cas où le tribunal requis n’est pas obligé d’ordonner le retour de l’enfant à son pays de résidence habituelle. L’article 13 et les autres articles applicables en l’espèce sont reproduits ci-dessous.

Article premier

La présente Convention a pour objet :

d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant;

de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant.

Article 3

Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour; et

que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.

Le droit de garde visé à la sous-disposition a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État.

Article 4

La Convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite. L’application de la Convention cesse lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans.

Article 12

Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’État contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.

…

Article 13

Malgré les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour; ou

qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l’Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’État de la résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale. [C’est moi qui souligne.]

LES MOTIFS DE DÉCISION DE LA JUGE DES REQUÊTES

¶ 17 La juge des requêtes a conclu que la requête reconventionnelle de la mère soulevait deux points à juger, savoir, en premier lieu, si celle-ci avait acquiescé à la rétention de l’enfant à Toronto et, en second lieu, si le retour de ce dernier en Californie le placerait dans une situation intolérable. Ses motifs de décision prennent implicitement acte que Mateos avait en Californie sa résidence habituelle au sens de l’article 4 et qu’il avait été illicitement retenu au sens de l’article 3. Elle a aussi conclu qu’il n’y avait pas acquiescement de la mère, au sens de l’alinéa 13a) de la Convention, à la rétention de l’enfant en Ontario. Le père ne conteste pas cette conclusion en appel.

¶ 18 La juge des requêtes a décidé qu’il ne fallait pas ordonner le retour de l’enfant aux États-Unis, lequel retour le placerait dans une situation intolérable au sens de l’alinéa 13a) de la Convention et serait contraire à l’ordre public. Voici les passages importants des motifs de sa décision :

[TRADUCTION] Sauf régularisation de la situation de l’enfant en matière d’immigration, de façon qu’il puisse légalement entrer aux États-Unis à titre de personne comptant y résider, il ne pourrait y entrer légalement qu’à titre de visiteur. En l’état actuel des choses, une déclaration faite aux autorités américaines que l’enfant entre aux États-Unis à titre de visiteur serait fausse. S’il était admis aux États-Unis sur la foi de cette fausse déclaration, son entrée serait illégale. L’enfant serait un étranger clandestin. Si une déclaration véridique était faite à la frontière, savoir qu’il était dans les intentions des parents que l’enfant résiderait aux États-Unis, il ne serait pas admissible en tant que visiteur et se verrait refuser l’entrée. Par conséquent, une ordonnance portant retour de l’enfant aux États-Unis ne pourrait être exécutée de façon légale.

…

Je conclus qu’une ordonnance portant retour de l’enfant aux États-Unis serait en l’occurrence contraire à l’ordre public et le placerait dans une situation intolérable. Par ce motif, la Cour ne rendra pas une telle ordonnance en cet état de la cause.

LA PREUVE NOUVELLE

¶ 19 À l’ouverture de l’appel, la mère a demandé à la Cour d’admettre un élément de preuve nouveau, lequel consiste en un affidavit de M. Beath, l’homme avec lequel elle vit depuis sa rupture avec M. de Vito, et en l’affidavit d’un avocat de Californie. M. Beath fait savoir que le 3 avril 2003 (c’est-à-dire une semaine avant l’audition de l’appel), il a épousé la mère, et qu’il est un résident permanent des États-Unis, admissible à la naturalisation. Il en avait engagé les formalités et pense qu’il deviendra citoyen américain vers août 2003. Cela fait, la mère pourra demander le droit de résidence permanente.

¶ 20 L’avocat de Californie, Me Kawahara, confirme que M. Beath est admissible à la naturalisation et qu’une fois celui-ci devenu citoyen américain, il pourra demander le droit de résidence permanente pour la mère, qui est maintenant son épouse, et pour Mateos en tant que beau-fils. Cette procédure prendra sept mois de plus. M. Beath pourrait aussi demander le droit de résidence pour sa femme pendant que lui-même est seulement résident permanent, mais la période d’attente serait bien plus longue, peut-être jusqu’à cinq ans. Cet affidavit affirme enfin que, pendant que les demandes de résidence permanente sont en cours d’instruction, « avec les documents d’admission pertinents délivrés par le BCIS (Bureau of Citizenship and Immigration Services) », il sera possible pour la mère et son fils de voyager entre les États-Unis et le Canada. Cet affidavit ne dit pas quels seraient ces documents ni si la mère et l’enfant pourraient séjourner légalement aux États-Unis pendant une longue période.

¶ 21 Le père s’oppose à l’admission de ces nouveaux éléments de preuve.

ANALYSE

Situation intolérable

¶ 22 Depuis sa naissance, Mateos a vécu avec sa mère sauf les visites chez son père après la séparation. Il n’y a absolument aucune preuve établissant que cette situation a fait du tort à l’enfant ou que la vie menée par sa mère compromet de quelque façon que ce soit son bien-être physique ou psychique. Le fait qu’un tribunal californien a ordonné que l’autre enfant vive avec elle la moitié du temps est une indication irréfutable que lui-même ne court aucun risque. La seule question à examiner est donc de savoir si la situation incertaine, voire précaire, de la mère en matière d’immigration aux États-Unis justifie le refus de la juge des requêtes d’appliquer la Convention de La Haye. Pour plus de commodité, voici encore les dispositions pertinentes de l’article 13 :

Article 13

qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. [C’est moi qui souligne.]

¶ 23 Ce n’est que dans les cas exceptionnels que le tribunal peut refuser d’ordonner le retour d’un enfant en application de l’article 13. Il faut que le risque de préjudice physique ou psychique ou, comme soutenu en l’espèce, de situation intolérable, soit « grave », ainsi que le requiert l’article 13. Le terme « intolérable » s’entend de la situation extrême, insupportable, trop grave pour qu’on puisse la supporter.

¶ 24 À la différence de presque toutes les autres lois sur la protection de l’enfance, le critère à observer dans l’application de la Convention de La Haye et en particulier de son article 13, n’est pas l’intérêt supérieur de l’enfant. Le tribunal requis en application de cette convention ne décide pas quel parent devrait avoir la garde eu égard à l’intérêt supérieur de l’enfant. Le Canada, en tant que signataire de la Convention, et l’Ontario, qui l’a intégrée dans la loi provinciale, ont opté pour le principe posant que la décision fondée sur l’intérêt supérieur de l’enfant relève de l’autorité judiciaire du pays où l’enfant a sa résidence habituelle. En l’espèce, cette autorité judiciaire est, en cet état de la cause, la Californie; voir Thomson c. Thomson (1994), 6 R.F.L. (4th) 290 (C.S.C.), paragr. 42-45; Pollastro v. Pollastro (1999), 43 O.R. (3d) 485 (C.A.), paragr. 18-28; Finizio v.Scoppio-Finizio (1999), 46 O.R. (3d) 226 (C.A.), paragr. 27-29; et J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (C.A.N.-É.), paragr. 23-30. Ainsi que l’a fait observer le juge Cromwell, J.C.A., au paragraphe 30 de l’arrêt J.E.A. :

[TRADUCTION] Il s’ensuit que le tribunal saisi de la requête en ordonnance de retour ne se réfère pas à l’intérêt supérieur de l’enfant sauf dans des limites étroites et dans les cas exceptionnels. Au contraire, son obligation première est de veiller au retour de l’enfant au lieu où l’autorité judiciaire est la plus compétente pour juger de cet intérêt supérieur; voir Thomson, paragr. 42. Dans cet esprit, le juge saisi d’une demande de retour en application de la Convention ne doit pas examiner l’affaire comme s’il s’agissait d’une demande de garde provisoire ou permanente, car ce serait juger quel est l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui relève de l’autorité judiciaire du lieu où il a sa résidence habituelle.

¶ 25 La situation incertaine de la mère et de l’enfant en matière d’immigration aux États-Unis ne suscite pas un risque grave que le retour de l’enfant à la garde de sa mère aux États-Unis, en application de l’accord de séparation, place l’enfant dans une situation intolérable. Le simple fait de séjourner dans le pays sans statut régularisé d’immigrant n’atteint pas le seuil très élevé à atteindre pour l’application de l’alinéa 13b). En l’espèce, il ressort des preuves et témoignages que dans sa vie en Californie, le développement de l’enfant était « très normal ». Rien ne permet de penser que ce ne serait plus le cas après son retour dans cet État.

¶ 26 Je ne veux pas dire par là qu’une situation incertaine en matière d’immigration ne peut jamais être un facteur dans l’application de l’article 13. Par exemple, si, en raison de leur situation au regard de l’immigration, la mère et l’enfant étaient susceptibles d’être expulsés dans un pays où ce dernier courrait un grand risque de préjudice, l’exception prévue à l’article 13 pourrait s’appliquer. Ainsi donc, si, une fois de retour aux États-Unis, il y avait un risque grave que la mère et l’enfant puissent être expulsés dans un pays en proie à un conflit armé grave et continu, cela pourrait constituer une situation intolérable. Cependant, ce n’est nullement le cas en l’espèce. Au pire, la mère et l’enfant, qui ont tous deux la nationalité canadienne, seraient renvoyés au Canada. De toute évidence, l’expulsion n’est pas une situation désirable, mais je ne vois pas comment l’expulsion au Canada pourrait créer une situation intolérable pour l’enfant.

¶ 27 Il se peut que le père regrette l’accord qu’il a conclu avec la mère à la séparation du couple. Cependant, il ne peut pas avoir pour recours de se rendre justice à lui-même en retenant l’enfant en violation de l’accord et de la Convention de La Haye, il lui faudrait saisir les tribunaux de la Californie pour demander la modification des dispositions relatives à la garde et à la visite, si tel est le conseil qu’il a reçu. L’avocat le représentant reconnaît que si Mateos retournait en Californie, les tribunaux de cet État auraient compétence sur l’enfant, tout comme un tribunal ontarien aurait compétence dans des circonstances analogues par application de l’article 22 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance. Ainsi que l’a fait observer le juge Jennings dans Medhurst v. Markle (1995), 26 O.R. (3d) 178 (Div. gén.) en page 182, « il faut présumer que la justice dans un autre État contractant a la compétence nécessaire pour ordonner, et qu’elle ordonnera, les arrangements appropriés pour le bien-être de l’enfant ».

¶ 28 Il n’y a absolument aucune preuve qui permette de dire que les tribunaux de la Californie ne seraient pas en mesure d’assurer l’intérêt supérieur de l’enfant. Toute crainte au sujet des effets que sa situation incertaine en matière d’immigration pourrait avoir sur le bien-être de l’enfant peut être pleinement exposée devant ces tribunaux. Il me semble qu’ils seraient bien mieux placés pour se prononcer sur les conséquences de pareille situation. Je pense qu’il est hautement indésirable qu’une juridiction canadienne soit requise de se prononcer là-dessus, et encore moins sur la foi de la preuve très « faible » produite en l’espèce sous la forme de la sortie d’imprimante des informations recueillies d’un site internet du Service d’immigration des États-Unis.

¶ 29 Le père relève à juste titre que la mère a eu plus de trois ans pour régulariser sa situation aux États-Unis. Je conviens que c’est malheureux que la mère n’ait pas agi dans les meilleurs délais et peut-être de façon plus franche. Cependant, il faut se rappeler qu’elle s’attendait à épouser M. de Vico, ce qui aurait manifestement été un moyen simple d’acquérir le droit de résidence permanente aux États-Unis. Cette relation s’est rompue en 2002, après quoi la mère s’est trouvée impliquée dans un litige avec ce dernier sur la garde et l’entretien de leur enfant. La situation incertaine en matière d’immigration qui s’en est suivie n’indique cependant pas que Mateos serait placé dans une situation intolérable. Par exemple, aucune preuve n’a été produite pour montrer qu’il ne serait pas admissible à l’instruction publique ou aux soins médicaux en Californie. Il allait au jardin d’enfants quand il y séjournait. Il avait manifestement un logement convenable chez sa mère qui l’a élevé depuis sa naissance. Enfin, bien que le père ait eu quelque difficultés dans ses voyages avec Mateos durant ses périodes de visite, il ressort des preuves produites qu’en fin de compte, il a toujours été capable de traverser avec Mateos, à l’aller comme au retour, la frontière entre le Canada et les États-Unis. Toute préoccupation concernant le droit de visite à l’avenir doit être en tout cas soulevé devant le tribunaux californiens.

¶ 30 Dans ses motifs de décision, la juge de première instance s’est appuyée sur la cause Chan v. Chow (2001), 199 D.L.R. (4th) 478 (C.A.C.-B.), qui porte, à son avis, sur le même point litigieux. Les faits de la cause Chan sont complexes. Qu’il suffise de rappeler que le père, qui avait déplacé à tort sa fille de Hong Kong, a fait la preuve que dans les quelques mois de la requête, celle-ci et la mère seraient forcées de quitter ce territoire. Mme le juge Proudfoot, J.C.A., a conclu en ces termes au paragraphe 62 :

[TRADUCTION] Un objet sous-jacent de la Convention est la continuité dans la résidence des enfants. Si Emily est retournée à Hong Kong, elle sera forcée de déménager encore une fois dans les mois qui viennent, et ce sera, à mon avis, une situation intolérable pour elle. [C’est moi qui souligne.]

¶ 31 Mme le juge Proudfoot a pris encore d’autres motifs pour conclure que les éléments constitutifs de la situation intolérable étaient présents. Elle note au paragraphe 63 qu’un « second et tout aussi important motif est que [la mère] a eu une vie très instable » et qu’elle avait enlevé l’enfant une fois par le passé. De même, elle avait laissé une fois l’enfant aux soins de parents en Chine continentale à l’insu du père. Il y avait encore « de surcroît la crainte et le risque grave qu’Emily ne soit “soustraite” [au père] encore une fois. » (para. 65).

¶ 32 À mon avis, le précédent Chan ne pose pas que dans tous les cas, le déplacement d’un enfant dans un autre pays dans les quelques mois qui suivent son retour en application de la Convention constitue une situation intolérable. Ce serait placer trop bas le seuil du critère de la situation intolérable. Des familles, y compris les enfants, doivent souvent déménager d’une ville à l’autre, voire d’un pays à l’autre. Pareils déménagements pourraient être perturbateurs parce qu’ils dérangent les études et les relations d’amitié. Je ne pense cependant pas qu’une telle situation soit intolérable dans tous les cas.

¶ 33 Dans F.(R.) v. G.(M.), [2002] J.Q. No. 3568 (C.A. Qué.), paragr. 30, le juge Chamberland, J.C.A., fait observer que « La Convention de La Haye est un outil très efficace conçu par la communauté internationale pour dissuader les parents de déplacer illicitement leurs enfants d’un pays à un autre. Cependant, elle est aussi, à mon avis, un outil fragile et toute interprétation, qui ne soit pas rigoureuse, de l’une des rares exceptions qu’elle prévoit en compromettrait rapidement l’efficacité. » Je partage cette observation. Refuser d’appliquer la Convention par ce motif que l’enfant pourrait avoir à déménager peu après va à l’encontre de l’interprétation rigoureuse requise ainsi que de l’objet déclaré de la Convention, qui est d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant et de faire respecter le droit de garde. Pareille interprétation ne va pas, à mon avis, dans le sens de la jurisprudence en la matière dans cette province, par exemple les décisions Pollastro et Finizio de notre Cour. La continuité en matière de résidence est désirable, mais une certaine instabilité n’est pas intolérable.

¶ 34 Cela dit, il me semble que l’issue de la cause Chan peut s’expliquer par diverses craintes relevées par la Cour d’appel, notamment le risque grave que la mère ne cherche encore une fois à soustraire l’enfant au père, éventuellement en Chine continentale.

¶ 35 Enfin, à la différence de la cause Chan, les preuves et témoignages produits en l’espèce n’indiquent pas que l’enfant serait forcé de déménager encore dans les mois qui venaient. Aussi incertaine que puise être la situation de la mère et de l’enfant en matière d’immigration aux États-Unis, ils ont pu y vivre pendant trois ans et demi, et la mère a pu s’adresser aux tribunaux californiens pour obtenir la garde de l’autre enfant ainsi que la pension alimentaire pour celui-ci.

¶ 36 La décision de la juge des requêtes « doit être respectée et ne doit pas être infirmée à moins qu’elle n’ait appliqué les mauvais principes juridiques et tiré des conclusions déraisonnables sur les faits » (Katsigiannis v. Kottick-Katsigiannis (2001), 55 O.R. (3d) 456 (C.A.), paragr. 31). À mon avis, la juge des requêtes a vraiment appliqué les mauvais principes juridiques et, en concluant que l’enfant serait placé dans une situation intolérable, elle a tiré des conséquences déraisonnables des faits.

Ordre public

¶ 37 Je vois que dans ses motifs de décision, la juge des requêtes a encore conclu, indépendamment du motif de la situation intolérable, qu’il serait contraire à l’ordre public d’appliquer la Convention en l’espèce. Elle craignait que la mère ne mente au sujet de ses intentions afin de se faire admettre aux États-Unis avec l’enfant. Dans différents passages des motifs de sa décision, elle notait que les deux étaient des étrangers clandestins et que s’ils entraient aux États-Unis en qualité de visiteurs, « pareille assertion ne serait pas véridique et les deux entreraient par fraude aux États-Unis ». Et d’ajouter : « Par conséquent, une ordonnance portant retour de l’enfant aux États-Unis ne pourrait être exécutée de façon licite. »

¶ 38 Je ne partage pas sa conception de la question de l’ordre public. En premier lieu, une juridiction canadienne n’est pas du tout en mesure de décider si, oui ou non, la mère et l’enfant sont des étrangers clandestins ou si les assertions qu’ils feraient à la frontière seraient frauduleuses. Cette question relève des autorités américaines et, peut-être, des tribunaux californiens.

¶ 39 En deuxième lieu, ses motifs de décision passent sous silence la considération d’ordre public qu’incarne l’intégration par l’Ontario de la Convention de La Haye dans sa législation interne. Rappelons l’observation faite par le juge Chamberland, J.C.A., dans l’arrêt F.(R.) v. G.(M.), au paragraphe 30, que la Convention de La Haye est « un outil fragile et toute interprétation, qui ne soit pas rigoureuse, de l’une des quelques rares exceptions qui y sont prévues, en compromettrait rapidement l’efficacité ». Il s’ensuit que les tribunaux doivent se garder de greffer de nouvelles exceptions d’ordre public sur la Convention face à l’objectif très clair d’ordre public qu’elle représente.

¶ 40 En troisième lieu, sa conclusion ne prend nullement en compte les agissements du père. Il a retenu l’enfant en violation de l’accord de séparation qu’il avait signé avec la mère. Attendu que le critère prévu à l’alinéa 13b) n’est pas présent, il a contrevenu à l’article 46 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance et à la Convention de La Haye, ayant retenu illicitement l’enfant au Canada.

¶ 41 Enfin, je trouve qu’il est problématique d’invoquer la situation incertaine ou précaire en matière d’immigration du parent concerné, laquelle situation n’est pas intolérable, pour refuser d’appliquer la Convention de La Haye. Pareille solution donne à l’un des parents une arme potentiellement puissante contre l’autre en cas de différend sur la garde. Les parents dont la situation en matière d’immigration est incertaine sont déjà dans une situation vulnérable, et je ne favorise pas une solution qui les marginalise davantage et leur dénie l’accès aux protections assurées par la Convention.

¶ 42 Dans les motifs de sa décision, la juge des requêtes s’est appuyée sur l’arrêt Bursey v. Bursey (1999), 47 R.F.L. (4th) 1, de la Cour d’appel de Terre-Neuve. Dans cette dernière cause, celle-ci a refusé d’ordonner l’exécution d’une clause de garantie contre les recours dans un contrat de mariage, puisque cette clause avait pour objet de décourager la femme de dénoncer aux autorités le défaut par le mari de payer l’impôt. La Cour a fait observer, au paragraphe 25, que [TRADUCTION] « il est de droit constant qu’une clause contractuelle dont l’objet ultime est de commettre une fraude vis-à-vis des autorités fiscales est contraire à l’ordre public et inexécutable ». À mon avis, ce principe et le principe plus général selon lequel la justice ne vient pas en aide à quelqu’un qui cherche à faire respecter ses droits en s’appuyant sur un accord illicite, n’ont guère application dans un litige portant sur la Convention de La Haye. J’ai fait observer supra que l’ordre public dans cette province est représenté par l’intégration de la Convention de La Haye dans la Loi portant réforme du droit de l’enfance. Qui plus est, la juge des requêtes n’était pas appelée à ordonner l’exécution d’un accord de séparation illicite.

¶ 43 Enfin, je ne vois pas pourquoi notre Cour devrait préjuger de la question de savoir comment les services d’immigration des États-Unis traiteront la question de la légalité de l’entrée de l’enfant dans ce pays. À cet égard, je note qu’on ne peut nullement conclure à l’avance que Mateos se verrait refuser l’entrée même s’il était jugé « étranger clandestin »; voir par exemple Roszkowski v. Roszkowska, 644 A. (2d) 1150 (Ch. Div. 1993), paragr. 21, jugé que puisque, en droit des États-Unis, les traités sont « la loi suprême du pays », la Convention de la Haye « doit primer toute règle de droit contraire en matière d’immigration ».

LA PREUVE NOUVELLE

¶ 44 J’ai jugé inutile de prendre en considération l’élément de preuve nouveau pour conclure que la juge des requêtes a mal jugé en concluant que retourner Mateos aux États-Unis le placerait dans une situation intolérable et serait contraire à l’ordre public. Je n’admettrais donc pas cet élément de preuve nouveau.

LE REMÈDE

¶ 45 La question n’est pas simple de savoir quelle serait l’ordonnance appropriée à rendre en l’espèce. Bien que, comme noté supra, la question de l’admission aux États-Unis relève des autorités américaines, les tribunaux ontariens n’ont pas le droit d’anticiper cette décision en ordonnant le retour de l’enfant dans ce pays. En conséquence, je me prononce pour une ordonnance de retourner l’enfant aux États-Unis, à condition qu’il y soit admis. À l’audition de l’appel, l’avocat représentant la mère convient qu’il s’agit là d’une condition appropriée.

¶ 46 J’ai examiné si cette condition doit être que l’enfant se voie accorder l’entrée « légalement » ou que la mère déclare « véridiquement » sa situation et celle de l’enfant. Vu l’importance que j’attache à l’ordre public tel qu’il est représenté dans la Convention de La Haye, je ne pense pas que pareilles conditions soient appropriées ou même exécutables.

DÉCISION

¶ 47 Par ces motifs, je me prononce pour l’accueil de l’appel, l’infirmation de l’ordonnance de la juge des requêtes, et le retour immédiat de Mateos Andres Jabbaz Mouammar, né le 22 avril 1997, à sa mère, Suheila Rolim Mouammar, à Los Angeles, à condition que Mateos soit autorisé par les autorités américaines à entrer aux États-Unis.

¶ 48 Si la mère conclut aux dépens de la requête devant Mme le juge Low et de l’appel, elle peut signifier et déposer de brèves conclusions avec le mémoire des frais, dans les dix jours qui suivent la réception des présents motifs. Le père signifiera et déposera ses conclusions relatives aux dépens dans les dix jours qui suivent la réception des conclusions de la mère.

Signé : ROSENBERG, J.C.A.« Je souscris aux motifs ci-dessus. » Signé : MacPHERSON, J.C.A.« Je souscris aux motifs ci-dessus. » Signé : SIMMONS, J.C.A.