Skyway Canada Ltd. c. Clara Industrial Services Ltd. entre Skyway Canada Limited et Clara Industrial Services Ltd. et al. [2005] O.J. no 4887 No du dossier de la Cour 05-CV-283515PD 1 Cour supérieure de justice de l’Ontario Protonotaire C.U.C. MacLeod 19 octobre 2005. (30 par.)
Droit de la construction — Responsabilité des entrepreneurs et des sous-entrepreneurs — Clause d’élection de for du contrat entre les sous-entrepreneurs ne déterminant pas le for approprié d’une action visant l’entrepreneur, les sous-entrepreneurs et une tierce partie.
Droit international et conflit de lois — Compétence — Détermination de l’exclusion — Par contrat — Forum conveniens — Motions — Motion en suspension de l’action intentée contre une compagnie américaine rejetée si l’action a un lien substantiel avec l’Ontario — Contrat comprenant la clause d’élection de for en faveur du droit de l’État de New York non essentiel aux questions à trancher dans le cadre de l’action — La séparation des questions serait contre nature.
Il s’agit d’une motion présentée par Safespan en vue d’obtenir la suspension de la demande présentée par Skyway et de la demande entre défendeurs présentée contre elle par Clara. Safespan était le distributeur et le titulaire de licence américain relativement à un système de plate-forme conçu pour fonctionner sur des ponts.Skyway était le distributeur canadien du système en vertu d’une entente conclue avec Safespan. L’entente comprenait une clause disposant que l’entente était régie par le droit de l’État de New York. Clara était un entrepreneur général engagé pour nettoyer, peindre et métalliser le pont Rainbow entre le Canada et les États-Unis. Skyway était le soumissionnaire gagnant, choisi par Clara comme sous-entrepreneur chargé de fournir le système de plate-forme. Après avoir modifié son bon de commande original, Clara a engagé Skyway comme sous-entrepreneur pour que celle-ci effectue la partie canadienne des travaux et a engagé Safespan comme sous-entrepreneur pour que cette dernière effectue la partie américaine des travaux. Les travaux dans le cadre du projet ont coûté plus cher que prévu au départ, en raison de faiblesses dans les formations rocheuses où les points d’ancrage du système de plate-forme devaient être placés. La Bridge Commission a refusé de payer les coûts supplémentaires à Clara. À son tour, Clara a refusé de payer les coûts supplémentaires à Skyway et Safespan. Plusieurs actions ont été intentées, notamment une action intentée par Skyway contre Clara pour recouvrer la somme due de 175 837 $ pour les travaux ne se rapportant pas au système de plate-forme qu’elle a effectués, pour recouvrer de Clara ou Safespan la somme de 150 000 $ pour les travaux effectués relativement aux travaux de Safespan, et pour recouvrer la somme supplémentaire de 322 844 $ à titre d’indemnisation pour les travaux d’ancrage et de conception liés aux travaux de Safespan. Clara a présenté une demande reconventionnelle contre Skyway et la Commission et une demande entre défendeurs contre Safespan et une société d’experts-conseils en vue d’obtenir une contribution et une indemnité ainsi que des dommages-intérêts de 2,9 millions de dollars, en soutenant que ses sous-entrepreneurs avaient tous fait preuve de négligence en ne reconnaissant pas les problèmes qui ont entraîné des coûts supplémentaires. Safespan a fait valoir que le différend entre Clara et la Commission était plus général que le différend entre les sous-traitants, de sorte que Safespan ne devrait pas être entraînée dans le premier différend.
ARRÊT : Motion rejetée. Il y avait un lien réel et substantiel entre l’objet du différend et l’Ontario. La demande présentée par Safespan contre Clara n’était pas discrète au point où Skyway était jointe à tort relativement aux autres questions en litige dans le cadre de l’action. Puisque d’autres parties au litige n’étaient pas liées par la clause d’élection de for prévue dans le contrat entre Safespan et Skyway, la clause ne permettait pas de déterminer le tribunal approprié. Le litige à trancher n’avait que peu ou rien à voir avec l’interprétation du contrat entre Skyway et Safespan. Si l’on donnait effet à la clause d’élection de for et que l’on séparait Skyway de la présente action, il en résulterait une division contre nature des questions en litige.
INSCRIPTION
¶ 1 LE PROTONOTAIRE C.U.C. MacLEOD (inscription) :— La défenderesse, Safespan Systems Inc. (« Safespan »), une personne morale américaine dont le siège est situé à Tonawanda, dans l’État de New York, présente une motion en suspension de la présente instance introduite contre elle et présente aussi une motion en suspension de la demande entre défendeurs présentée par sa codéfenderesse, Clara Industrial Services Ltd. (« Clara ») [voir la note 1 ci-dessous]. La présente action, qui a été intentée à Toronto, est l’une de trois actions en instance découlant du même différend en matière de construction.
Note 1 : Pour ceux qui ne connaissent pas bien la procédure civile de l’Ontario, une brève explication peut s’avérer nécessaire. En vertu de nos règles, un défendeur peut présenter une demande contre le demandeur par voie de demande reconventionnelle, contre un autre défendeur par voie de demande entre défendeurs et contre un tiers qui n’est pas déjà partie à l’instance au moyen de la demande reconventionnelle, s’il y en a une, ou d’une mise en cause. Dans la présente instance, Clara a présenté une demande reconventionnelle contre la demanderesse et a aussi ajouté la Commission et l’expert-conseil de Clara, Urban Tech, Inc., comme défendeurs par voie de demande reconventionnelle. Clara a présenté une demande entre défendeurs contre sa codéfenderesse Safespan, qui est l’auteur de la motion.
Le projet de construction et la soumission
¶ 2 À titre d’information, Clara était un entrepreneur général de la Niagara Falls Bridge Commission (la « Commission ») et a été engagée pour nettoyer, peindre et métalliser le pont Rainbow entre Niagara Falls, en Ontario et Niagara Falls, dans l’État de New York. Comme le savent d’innombrables touristes, le pont enjambe la gorge du Niagara sur environ 1 000 pieds et a une hauteur de plus de 200 pieds au-dessus du niveau de l’eau. On imagine aisément que la réalisation de travaux de restauration du pont à un tel endroit dans le respect de la législation en matière de santé et de sécurité au travail dans deux ressorts exige un équipement assez spécialisé. Clara exigeait que les sous-traitants fournissent un tel équipement et effectuent les travaux associés à son installation, son fonctionnement et son démantèlement.
¶ 3 Safespan est le distributeur et le titulaire de licence relativement à certaines technologies brevetées, notamment un système de plate-forme conçu pour fonctionner sur des ponts. Skyway Canada Limited (« Skyway ») est le distributeur canadien en vertu d’une entente avec Safespan signée le 2 mars 2001. L’entente prévoit le paiement de redevances lorsque Skyway utilise ou distribue le système au Canada et prévoit également que Safespan et Skyway effectueront les travaux conjointement sur les ponts internationaux. Fait important pour la présente motion, l’entente de distribution comprend une clause relative au choix de la législation applicable et d’élection de for stipulant que l’entente [TRADUCTION] « est régie et interprétée en conformité avec le droit de l’État de New York et les deux parties conviennent de se soumettre à la compétence exclusive des tribunaux de l’État de New York ».
¶ 4 Le 19 décembre 2001, Skyway a envoyé à Clara une [TRADUCTION] « proposition de prix préalable à la soumission » annonçant la formation d’une coentreprise entre Skyway et Safespan. Il s’agissait d’une proposition préalable à la soumission de Clara concernant le projet de rénovation du pont, qui a été présentée à la Commission le 21 décembre 2001. La soumission de Clara a été acceptée par la Commission le 3 janvier 2002 et Clara a ensuite informé la coentreprise qu’elle [TRADUCTION] « a l’intention d’utiliser vos services en votre qualité de sous-entrepreneur principal du système de plate-forme Safespan pour le projet du pont Rainbow ». La proposition de prix de la coentreprise a été envoyée à Clara à partir du bureau de Skyway à Weston, en Ontario, et la lettre d’intention a été transmise à des représentants de Safespan et Skyway lors d’une réunion à Thunder Bay, en Ontario, le 10 janvier 2002.
¶ 5 Dans la lettre d’intention, Clara proposait de délivrer un bon de commande àSkyway au nom de la coentreprise. Par la suite, des modifications ont été apportées à la structure de la soumission et Clara a finalement délivré un bon de commande à Safespan en l’envoyant à son bureau situé à Tonawanda. Il semble que le bon de commande ait été transmis par télécopieur à partir de Thunder Bay le 13 mars 2002. Par télécopie envoyée à Thunder Bay, Safespan a accepté le bon de commande. Tel qu’il appert des onglets E-I du dossier de motion, une modification supplémentaire a été apportée à la structure du contrat de sous-traitance. La modification prévoyait que Skyway devait effectuer la partie canadienne des travaux et que Safespan devait effectuer la partie américaine des travaux, plutôt que de former une coentreprise. Il semble que Safespan ait conservé la charge d’administrer le contrat de sous-traitance et l’on ne sait pas très bien si Clara considérait Skyway comme un sous-traitant de Safespan ou avait effectivement divisé en deux le contrat de sous-traitance original [voir la note 2 ci-dessous]. Quoi qu’il en soit, il n’y a aucune clause d’élection de for dans les ententes entre Clara et l’une quelconque des autres parties. Seules Skywayet Safespan sont parties à l’entente contenant la clause d’élection de for.
Note 2 : La relation n’est pas non plus claire pour le président de Safespan, tel que l’indique le paragraphe 23 de son affidavit.
La « question des sommiers »
¶ 6 Les travaux sur le pont auraient été entrepris en avril 2002 et se seraient poursuivis jusqu’en novembre 2003. Le projet n’a pas tardé à connaître des difficultés, parce que les points d’ancrage du système Safespan qui devaient être utilisés du côté canadien du pont ont présenté certains problèmes attribuables à des « interstices » dans les « sommiers » de béton [voir la note 3 ci-dessous] où les points d’ancrage devaient être placés. Ce problème et d’autres facteurs ont entraîné des retards et le dépassement des coûts. À leur tour, ces facteurs ont mené à un différend entre Clara et la Bridge Commission ainsi qu’aux trois actions en justice mentionnées ci-dessous.
Note 3 : Un « sommier » est une surface en pente à laquelle les bouts d’une arche aboutent. Les poutres d’une arche en acier reposent sur les sommiers de béton, lesquels font partie des culées de pont.
¶ 7 Clara prétend qu’une somme lui est due en vertu du contrat principal et qu’une autre somme lui est également due relativement à des frais supplémentaires, notamment les coûts qu’elle a engagés à l’égard de la « question des sommiers ». La Commission rejette cette prétention puisqu’elle est d’avis que la question des sommiers relève de la responsabilité de Clara. Selon la Commission, la soumission à prix fixe de Clara n’aurait pas dû être fondée sur l’hypothèse que les sommiers pouvaient être utilisés pour ancrer les cadres de la plate-forme. Autrement dit, la Commission fait valoir que le fait que les capuchons de sommier ne pouvaient supporter les points d’ancrage aurait dû être apparent compte tenu des renseignements indiqués dans les documents d’appel d’offres. La Commission soutient que Clara est responsable de tous les retards et dépassements des coûts. Pour ce motif, et en raison des travaux incomplets ou insatisfaisants, elle rejette les demandes présentées par Clara relativement aux travaux supplémentaires liés à la question des sommiers et fait valoir par surcroît qu’elle ne paiera pas et n’a pas besoin de payer le solde impayé du prix prévu par le contrat initial [voir la note 4 ci-dessous].
Note 4 : Voir la défense dans l’action no 792/04 (Welland).
¶ 8 Clara n’accepte pas le point de vue de la Commission, mais à supposer que les documents d’appel d’offres révèlent le problème, Clara blâme alors les sous-traitants, qui sont les experts du déploiement du système Safespan, pour ne pas avoir décelé le problème lorsqu’ils ont présenté leurs propres soumissions. Ainsi, selon Clara, si la Commission évite de payer Clara, celle-ci devrait être libérée de son obligation de payer les sous-traitants et devrait être indemnisée de ses pertes découlant du problème des sommiers. Le différend entre Clara et la Commission comporte d’autres éléments qui ne visent pas les sous-traitants, mais la question des sommiers et les demandes relatives aux retards qui en ont résulté sont clairement au cœur du litige. À n’en pas douter, l’action de Toronto porte surtout sur la question des sommiers.
Le litige
¶ 9 Trois actions en justice distinctes ont été intentées en raison des différends décrits ci-haut. En voici les détails :
A)
L’action 792/04 a été intentée à Welland par Clara contre la Commission le 18 mai 2004 (« l’action de Welland »). Clara demande la somme de 1,3 million de dollars exigible en vertu du contrat et la somme de 3,6 millions de dollars pour les travaux supplémentaires, notamment ceux se rapportant à la question des sommiers. L’action comprend également une demande en dommages-intérêts de cinq millions de dollars pour retard et autres violations de contrat et une demande en dommages-intérêts punitifs.
La Commission conteste l’action au motif que le problème de structure lié aux capuchons de sommier a été divulgué et que Clara aurait dû en avoir connaissance. La Commission soutient également que les travaux effectués par Clara étaient incomplets. La défense a donné lieu à une demande de précisions et, après réception des précisions, Clara a délivré une réponse le 30 juillet 2004.
La Commission a aussi mis en cause les ingénieurs-conseils américains qui ont préparé les dossiers de soumission. La tierce partie « G.P.I » a contesté l’action principale et la mise en cause. La mise en cause a été délivrée le 11 janvier 2005.
B)
L’action 119806 a été intentée devant la Cour suprême de l’État de New York le 21 juin 2004, dans le comté de Niagara (« l’action de New York »). Il s’agit d’une action intentée par Safespan contre Clara et contre la compagnie de main-d’œuvre et de collage de matériaux de Clara, à savoir, l’United States Fire Insurance Company (« U.S. Fire »). L’action viserait notamment les travaux effectués par Skyway.
Clara a contesté l’action de New York sur le fondement de la doctrine du forum non conveniens et de la compétence. Clara invoque également une clause implicite « payer lorsque payé » et présente une demande reconventionnelle au motif que Safespan a fait preuve de négligence en ne vérifiant pas que les interstices se trouvaient dans le béton. Dans la demande reconventionnelle, Clara demande des dommages-intérêts à Safespan, notamment des dommages-intérêts pour retard.
C)
L’action 05-CV-283515PD 1 (« l’action de Toronto ») a été intentée le 4 février 2005. Dans la déclaration, Skyway demande à Clara la somme de 175 837,65 $ exigible en vertu du contrat pour les travaux ne se rapportant pas au système de Safespan, à l’une ou l’autre des défenderesses la somme de 150 050 $ qui serait exigible en vertu du contrat relativement aux travaux de Safespan, ainsi que la somme supplémentaire de 332 844,28 $ à titre d’indemnisation pour les travaux liés aux questions d’ancrage et de conception des sommiers.
Dans la présente instance, Clara présente une demande reconventionnelle contre la demanderesse et la Commission et une demande entre défendeurs contre Safespan. Clara présente également une demande reconventionnelle contre Urban Tech, une société d’experts-conseils américaine. Clara demande à ces parties une contribution et une indemnité ainsi que des dommages-intérêts de 2,9 millions de dollars. Tout en niant que les documents d’appel d’offres auraient dû informer les parties du problème des sommiers, Clara soutient que tous les sous-entrepreneurs ont fait preuve de négligence en ne reconnaissant et ne décelant pas le problème.
¶ 10 Bien que l’action de Welland comporte d’autres demandes contre la Commission, en plus de la demande relative aux travaux associés aux sommiers, il est manifeste qu’on ne peut instruire l’action qu’en décidant de la partie qui devrait assumer la responsabilité des coûts supplémentaires et des retards occasionnés par la nouvelle conception forcée du système de plate-forme. Par conséquent, il y a trois instances concernant des parties qui se chevauchent sans être identiques, et toutes ces instances visent cette question essentielle et très contestée. Il s’agit de savoir si cette dernière action contre Safespan devrait ou non être suspendue. Aucune autre partie américaine n’a contesté la compétence ou le lieu de poursuite.
Compétence et nature de l’instance
¶ 11 Toutes les parties admettent que l’on peut simplement reconnaître compétence à notre Cour. Tant Clara que Skyway sont des personnes morales ontariennes. La Commission est constituée en Ontario et aux É.-U. et possède des bureaux dans les deux ressorts. Les travaux en question ont été effectués du côté ontarien du pont – ou, à tout le moins, voilà où les problèmes sont apparus et où la réingénierie a été mise en œuvre. Le contrat avec Clara a été conclu en Ontario et le sous-contrat entre Safespan et Clara a été conclu à Thunder Bay, en Ontario, soit quand la lettre d’intention a été transmise aux représentants de la coentreprise lors d’une réunion, soit lorsque Clara a reçu la télécopie acceptant le bon de commande [voir la note 5 ci-dessous]. Il y a manifestement un lien réel et substantiel entre l’objet du différend et la province de l’Ontario au sens des décisions rendues dans les arrêts Morguard [voir la note 6 ci-dessous] et Muscutt [voir la note 7 ci-dessous].
Note 5 : Voir Eastern Power Limited v. Azienda (1999), 178 D.L.R. (4th) 409 (C.A.), au par. 27, où le tribunal conclut qu’un contrat accepté par télécopieur est conclu lorsque la télécopie est reçue et n’est pas assujetti à l'[TRADUCTION] « exception relative à l’acceptation par la poste ».
Note 6 : Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] 3 R.C.S. 1077.
Note 7 : Muscutt et al. v. Courcelles et al. (2002), 60 O.R. (3d) 20 (C.A.).
¶ 12 Par conséquent, la question en litige ne vise pas la compétence, mais plutôt le for. Le tribunal devrait-il refuser d’exercer sa compétence en faveur des tribunaux de l’État de New York? Fait pertinent, il y a déjà une instance à Welland, en Ontario. Bien que la défenderesse qui a présenté la motion ne soit pas actuellement partie à cette instance, Clara soutient qu’elle aurait modifié son acte de procédure pour se joindre aux sous-traitants comme défendeurs à la lumière de la défense présentée par la Commission et en vertu de la Loi sur le partage de la responsabilité [voir la note 8 ci-dessous]. Il est allégué qu’elle n’a pas pris une telle mesure en raison de la discussion de conciliation et, par la suite, de l’introduction des autres actions et de la présente motion. Les sous-traitants et la Commission sont maintenant parties à l’action de Toronto en raison de la demande reconventionnelle et de la demande entre défendeurs.
Note 8 : L.R.O. 1990, chap. N.1.
¶ 13 À l’audition de la motion, Clara a présenté sa propre motion en vue d’obtenir une ordonnance portant que la présente action (l’action de Toronto) est jointe à l’action de Welland ou instruite avec celle-ci. Cette ordonnance n’a pas été contestée, puisque toutes les parties conviennent que, peu importe l’issue de la motion en suspension, il ne devrait pas y avoir deux instances distinctes en Ontario. Tel que souligné ci-haut, les parties ont convenu précédemment que l’action de Toronto devrait être instruite à Welland. L’ordonnance sur consentement prévoyant la fusion des actions, leur instruction ensemble ou leur instruction l’une après l’autre, à la discrétion du juge du procès à Welland, a été signée à l’audience.
¶ 14 Il est aussi important de prendre en considération le fait qu’aucun élément de ma décision n’a un effet quelconque sur l’instance introduite aux États-Unis. La Cour suprême de l’État de New York tranchera elle-même la question de savoir si elle exercera sa compétence à l’égard de Clara et permettra la poursuite du litige dans l’État de New York. Bien que l’on puisse imaginer que ma décision en l’espèce pourrait avoir une certaine influence sur l’autre tribunal, je ne puis tenir pour acquis qu’il en sera ainsi. Il semble qu’il pourrait y avoir des litiges parallèles dans les deux ressorts quelle que soit ma décision.
¶ 15 Si les présentes actions étaient instruites en séquence et s’il était possible de les séparer, l’ordre logique voudrait que l’on tranche tout d’abord les questions en litige entre Clara et la Commission, ensuite la question de savoir ce que Clara doit à Safespan ou Skyway, et enfin la question de savoir ce que Safespan doit à Skyway (à supposer que ce qu’elle recouvre de Clara comprenne les sommes demandées par Skyway). L’action contre la société de cautionnement de Clara ne serait nécessaire que si Safespan obtenait un jugement contre Clara et que celle-ci était incapable de payer. En dernier lieu, bien qu’il n’ait pas été présenté en preuve et qu’il n’y ait pas d’action à l’heure actuelle, je prends connaissance du fait que les cautionnements pour la main-d’œuvre et les matériaux sont habituellement garantis par des garanties personnelles; ainsi, pour boucler la boucle, la société de cautionnement intenterait en toute probabilité une action récursoire contre le débiteur principal de Clara. Cela créerait suffisamment de confusion si toutes les actions étaient instruites dans un seul ressort et si les conclusions de fait pouvaient être tirées de façon indépendante. Toutefois, il me semble que la question de savoir si les documents d’appel d’offres auraient dû informer Clara et ses sous-traitants du problème des sommiers, la question du partage de la faute entre les acteurs principaux et les divers experts-conseils, ainsi que les questions connexes relatives aux fausses déclarations, seraient le plus efficacement tranchées dans le cadre d’une action dans laquelle toutes les parties nécessaires sont présentes. Il en est présentement ainsi dans le cas des actions jointes en Ontario. La société de cautionnement n’est pas partie aux actions, mais les actions en matière de cautionnement suivent habituellement la détermination de la responsabilité dans l’action principale et sont instruites séparément.
¶ 16 Safespan soutient que le différend entre Clara et la Commission est plus général que le différend entre les sous-traitants et elle ne veut pas être entraînée dans le différend général en raison de sa demande beaucoup moins élevée relative aux sous-traitants. Bien qu’un tel raisonnement contienne une part de vérité, il s’agit malheureusement d’une caractéristique courante des litiges en matière de construction dans lesquels les sous-traitants deviennent liés à un différend plus général entre l’entrepreneur et le propriétaire. La question peut être réglée de diverses manières si les questions relatives aux sous-traitants peuvent être dissociées et instruites séparément, mais la plupart d’entre elles nécessiteraient soit le consentement de toutes les parties touchées, soit une gestion vigoureuse des questions par un juge compétent à l’égard de toutes les parties nécessaires et de toutes les questions. Compte tenu de la demande reconventionnelle ou de la demande entre défendeurs présentée par Clara contre les sous-entrepreneurs, la demande présentée par Safespan contre Clara n’est pas discrète au point où l’on peut dire qu’elle est jointe à tort aux autres questions en litige dans le cadre de l’action intentée en Ontario.
¶ 17 Par suite de cette analyse, notre Cour est compétente à l’égard du différend et la demande contre Safespan n’est pas artificiellement greffée au différend ou réunie d’une manière inappropriée. À moins d’un argument convaincant en faveur d’un devoir de réserve vis-à-vis de l’action dans l’État de New York, la motion en suspension d’une partie de la présente instance ne devrait pas être accueillie.
Le critère du for
¶ 18 Diverses décisions rendues par notre Cour et par des tribunaux d’appel à différents niveaux m’ont été citées. On peut affirmer sans crainte qu’il y a eu une certaine évolution de la pensée concernant la question du forum non conveniens et l’importance des clauses d’élection de for. Cette évolution a été influencée en partie par l’évolution de la jurisprudence concernant la reconnaissance des jugements étrangers. Dans l’arrêt Morguard [voir la note 9 ci-dessous], la Cour suprême duCanada a adopté le critère du « lien réel et substantiel » comme norme relative à l’exécution des jugements rendus dans d’autres provinces canadiennes. Ce faisant, elle a adopté le principe de la « courtoisie » et modifié les anciens critères de common law fondés sur la territorialité, la souveraineté, l’indépendance et l’acquiescement à la compétence d’un tribunal. Dans l’arrêt Beals c. Saldanha [voir la note 10 ci-dessous], la Cour suprême a confirmé la décision de la Cour d’appel de l’Ontario d’appliquer ce critère à la reconnaissance des jugements étrangers rendus dans des ressorts à l’extérieur du Canada. L’arrêt Beals portait sur un jugement par défaut obtenu en Floride contre des résidents de l’Ontario à l’égard de dommages subis relativement à la vente d’un bien-fonds floridien. Sous réserve de certaines défenses restreintes, les jugements étrangers rendus par des tribunaux compétents aux États-Unis et ailleurs seront reconnus et exécutés au Canada s’il existe un lien important entre la cause d’action et le tribunal étranger. Cette approche relative à la reconnaissance de la compétence à l’égard du différend a des répercussions sur la question de savoir s’il convient de suspendre une action intentée au pays en faveur d’une instance étrangère.
Note 9 : Note 5, précité. Dans l’arrêt Morguard, la Cour suprême du Canada a adopté le critère du « lien réel et substantiel » comme norme relative à l’exécution des jugements rendus dans d’autres provinces canadiennes et a modifié les anciens critères de common law fondés sur la territorialité, la souveraineté, l’indépendance et l’acquiescement à la compétence d’un tribunal.
Note 10 : [2003] 3 R.C.S. 416.
¶ 19 Les tribunaux ontariens devraient faire preuve de retenue à l’égard des tribunaux d’un autre ressort dans les cas visant un défendeur étranger si l’autre ressort est un tribunal plus commode et plus approprié pour la poursuite de l’action et pour la réalisation des fins de la justice. La Cour suprême du Canada a réaffirmé ce principe dans l’arrêt Amchem Products Inc. c. Colombie-Britannique (Workers’ Compensation Board) [voir la note 11 ci-dessous]. La Cour d’appel de l’Ontario a procédé à un examen complet des répercussions de l’arrêt Amchem et d’autres décisions récentes dans l’arrêt Muscutt v. Courcelles [voir la note 12 ci-dessous]. Si l’on applique les principes de la courtoisie et du lien réel et substantiel, un résident de l’Ontario ne peut plus ignorer des procédures engagées à l’étranger au motif qu’il n’y a pas eu d’acquiescement à la compétence du tribunal étranger. À condition qu’il y ait un lien réel et substantiel avec l’autre ressort, le jugement du tribunal étranger sera reconnu au nom de la courtoisie. À l’inverse, une action intentée en Ontario ne sera pas suspendue au seul motif que des procédures ont été engagées à l’étranger ou que le défendeur étranger n’a pas acquiescé à la compétence du tribunal ontarien. La procédure appropriée consiste donc à se présenter dans le ressort et à demander une suspension fondée sur le forum non conveniens. Par conséquent, de telles motions sont assez fréquentes.
Note 11 : [1993] 1 R.C.S. 897. L’arrêt Amchem portait sur une injonction contre les poursuites, un recours extraordinaire au moyen duquel une partie est empêchée d’intenter la poursuite dans le ressort étranger. Toutefois, la Cour suprême y a reformulé le droit se rapportant au forum non conveniens.
Note 12 : Note 6, précité.
¶ 20 L’arrêt Eastern Power Limited v. Azienda demeure l’arrêt de principe en Ontario qui énonce les facteurs qu’il faut examiner dans le cadre d’une demande fondée sur le forum non conveniens [voir la note 13 ci-dessous]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel a approuvé le critère général énoncé par le juge Arbour dans une décision antérieure [voir la note 14 ci-dessous], selon lequel le choix du tribunal approprié est conçu pour faire en sorte que l’action soit instruite dans le ressort qui a les liens les plus étroits avec l’action et les parties, et selon lequel tous les facteurs se rapportant à une décision sur cette question doivent être examinés. Bien que la Cour d’appel n’ait donc pas soutenu un catalogue fermé de facteurs pertinents, les facteurs suivants ont été considérés comme pertinents :
a)
l’endroit où le contrat en cause a été signé;
b)
le droit qui s’applique au contrat;
c)
l’endroit où résident la majorité des témoins;
d)
l’endroit où se trouvent les témoins clés;
e)
l’endroit d’où proviendra la plus grande partie de la preuve;
f)
le ressort dans lequel les questions de fait sont apparues;
g)
la résidence ou le lieu d’affaires des parties;
h)
la perte d’un avantage juridique.
Note 13 : (1999) 178 D.L.R. (4th) 409 (C.A.), demande de pourvoi refusée, [1999] C.S.C.R. no 542 et voir Kuhlkamp v. Apera Technologies Inc., [2004] O.J. no 3064 (C.A.).
Note 14 : Frymer v. Brettschneider (1994), 19 O.R. (3d) 60 (C.A.).
¶ 21 En l’espèce, comme dans plusieurs des arrêts cités, la plupart sinon la totalité des facteurs énoncés ci-haut sont neutres à l’endroit de l’Ontario et de l’État de New York. Puisque l’instance a tout d’abord été introduite en Ontario, puisque les contrats et les sous-contrats semblent avoir été conclus en Ontario, puisque les faits sont légèrement plus liés à l’Ontario qu’à l’État de New York et puisqu’il y a d’autres parties au litige ontarien qui sont des parties nécessaires mais qui ne sont pas actuellement parties au litige dans l’État de New York, la motion serait rejetée si le critère du forum non conveniens était employé. L’avocat de la défenderesse a admis en toute franchise que, n’eût été de la clause d’élection de for, la motion n’aurait probablement pas été présentée.
La clause d’élection de for et le critère des motifs sérieux
¶ 22 Dans l’arrêt Ash et al. v. Corporation of Lloyd’s et al. [voir la note 15 ci-dessous], la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la politique en vigueur en Ontario selon laquelle il faut accorder une grande importance aux clauses d’élection de for. L’existence d’une clause d’élection de for impose un lourd fardeau à la partie qui cherche à s’y soustraire. Les tribunaux donneront habituellement effet à une telle entente, à moins qu’il y ait des raisons irrésistibles justifiant le contraire. Voir Di Paolo Machine Works Ltd. v. Prestige Equipment Corp. [voir la note 16 ci-dessous].
Note 15 : (1992) 9 O.R. (3d) 755 (C.A.).
Note 16 : (1996) 5 C.P.C. (4th) 175 (Div. gén.).
¶ 23 Dans les causes précitées, il y a eu un certain débat quant à savoir si la clause d’élection de for est simplement un facteur à prendre en considération dans le cadre du critère du forum non conveniens ou si les causes en matière d’élection de for font partie d’une catégorie différente [voir la note 17 ci-dessous]. La Cour suprême du Canada a récemment réglé le débat dans l’arrêt Pompey Industrie c. ECU-Line N.V. [voir la note 18 ci-dessous]. Dans cet arrêt, la Cour a établi une distinction entre les causes dans lesquelles une demande de suspension est fondée sur une clause d’élection de for et celles dans lesquelles la demande de suspension est fondée sur la doctrine du forum non conveniens. « Dans ce dernier cas », a déclaré le juge Bastarache, « il incombe normalement au défendeur de justifier la suspension des procédures, alors que […] l’existence d’une clause d’élection de for suffit […] à justifier l’application d’un critère différent qui part du principe que les parties doivent être tenues de respecter leur entente ». Cela ne signifie pas qu’une telle clause aura un effet déterminant. La clause d’élection de for n’incitera pas le tribunal à exercer sa compétence si l’action n’a aucun lien réel et substantiel avec le ressort [voir la note 19 ci-dessous]. En revanche, puisque la clause existe, la partie qui veut s’y soustraire doit démontrer qu’il existe des « motifs sérieux » justifiant qu’elle ne soit pas liée par la clause d’élection de for.
Note 17 : Le juge Cullity a discuté de la tendance à assimiler ces facteurs dans Texserv Inc. v. Incon Container USA Ltd. (2000) 48 O.R. (3d) 427 (C.S.J.).
Note 18 : [2003] 1 R.C.S. 450 au par. 21.
Note 19 : Shekdar v. K. & M. Engineering and Consulting Corporation (2004) 71 O.R. (3d) 475 (C.S.J.).
¶ 24 Compte tenu des circonstances de l’espèce, je suis d’avis qu’il y a plusieurs motifs convaincants pour lesquels la clause d’élection de for ne devrait pas donner lieu à la suspension de la présente instance :
1.
D’autres parties au présent litige ne sont pas liées par la clause d’élection de for. S’il était question d’un différend autonome entre les parties à l’entente de distribution, l’argument en faveur de l’exécution de la clause d’élection de for serait beaucoup plus solide.
2.
Le document principal qu’il faut interpréter dans la présente instance est le contrat principal et les documents d’appel d’offres entre la Commission et Clara qui auraient révélé le problème des sommiers. Ces documents ne comprennent aucune clause d’élection de for ni aucune disposition relative au choix de la législation applicable.
3.
Bien que les rapports entre Skyway et Safespan, tout d’abord comme coentreprises et ensuite comme sous-entrepreneurs ou comme sous-traitant et sous-sous-traitant, puissent avoir été façonnés par la modification et l’expansion de leur entente de distribution comprenant la clause d’élection de for, le litige qu’il faut trancher à présent n’a guère sinon rien à voir avec l’interprétation de l’entente ou le paiement de redevances. Il est loin d’être clair que la clause relative au choix de la législation applicable ou d’élection de for visait les demandes pour cause de négligence.
4.
Les violations de contrat sur lesquelles les demandes sont fondées sont principalement des violations de contrat entre Clara et la Commission ou entre Clara et les sous-traitants. Les différends entre Skyway et Safespan sont principalement des demandes subsidiaires visant à déterminer qui se fait payer pour les travaux supplémentaires si Clara ne verse aucun paiement ou laquelle des deux, le cas échéant, devrait indemniser Clara s’il est décidé que Clara a subi une perte en ce qui concerne la question des sommiers.
5.
Les demandes sont si étroitement liées qu’il semble impossible de trancher efficacement les questions en litige entre ces parties sans traiter également de toutes les questions en litige entre les autres parties.
¶ 25 Par conséquent, je suis d’avis que, même s’il était décidé que la clause d’élection de for s’applique aux demandes entre Safespan et Skyway, une décision qui pourrait devoir attendre un procès, il existe des motifs solides et convaincants justifiant de ne pas diviser l’action en n’en suspendant qu’une partie. Cela créerait une division contre nature des questions en litige. Réciproquement, il serait injuste d’exiger que les autres parties entament des poursuites dans l’État de New York pour le seul motif qu’il y a une clause d’élection de for dans l’entente qu’ont conclue deux des sous-traitants.
¶ 26 Je n’ai constaté aucune preuve donnant à penser que le droit new-yorkais se distingue d’une manière ou d’une autre du droit ontarien en ce qui concerne les questions en litige. Toutefois, s’il existe une différence quelconque ayant un effet sur l’issue entre les parties à l’entente de distribution, on peut demander au tribunal national d’appliquer le droit new-yorkais. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que le refus d’exécuter la clause d’élection de for prive l’une quelconque des parties de l’avantage de la disposition relative au choix de la loi applicable, à supposer qu’un tel avantage existe.
Conclusion et ordonnance
¶ 27 Pour conclure, la motion en suspension partielle de la présente instance est rejetée. Tel que souligné ci-haut, j’ai accordé l’ordonnance portant que l’action de Toronto doit être instruite ensemble avec l’action de Welland, à Welland.
¶ 28 La défenderesse a 30 jours à compter de la communication des présents motifs ou, advenant un appel, 30 jours à compter de la décision de l’appel, pour présenter une défense à la demande et une défense à la demande entre défendeurs.
Dépens
¶ 29 Habituellement, les dépens d’une motion interlocutoire suivent l’issue de la cause et sont fixés et payables immédiatement selon un barème d’indemnisation partielle. Les avocats sont invités à s’entendre sur les dépens. Si les avocats ne peuvent s’entendre et souhaitent présenter des observations sur le montant des dépens, le barème des dépens ou la question de savoir si une différente ordonnance serait plus juste, ils peuvent s’entendre sur un horaire pour les observations écrites ou me consulter pour obtenir des instructions.
¶ 30 Les dispositions concernant les dépens, le cas échéant, doivent être prises auprès de mon bureau dans un délai de 30 jours.
LE PROTONOTAIRE C.U.C. MacLEOD