COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
Le juge O’CONNOR, juge en chef adjoint de l’Ontario, et les juges ABELLA et SHARPE, juges d’appel
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
Intimée
_ et _
WALTER TESSLING
Appelant
Frank Miller, pour l’appelant
J. W. Leising et M. Rahman, pour l’intimée
Audience : le 10 juillet 2002
Appel du verdict de culpabilité rendu par le juge G.I. Thomson le 5 décembre 2000.
LE JUGE ABELLA, juge d’appel :
[1] Le présent appel concerne l’utilisation d’une caméra aérienne à imagerie thermique avant (FLIR) pour détecter les rayons calorifiques émanant d’une résidence privée. Notre tribunal doit principalement déterminer si l’utilisation d’une caméra FLIR dans un tel contexte constitue une perquisition au sens de l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés.
FAITS
[2] La GRC a commencé à enquêter sur l’appelant, Walter Tessling, en février 1999. Au début de l’enquête, la police a obtenu des renseignements de deux informateurs, « A » et « B ».
[3] « A » – dont le sexe n’est pas divulgué – a été le seul informateur à fournir des renseignements précis au sujet de l’appelant. « A » était un informateur [traduction] « non éprouvé », au sens où cette personne n’avait pas, antérieurement, fourni de renseignements qui aient mené à des accusations criminelles. L’indication fournie par « A » voulait que l’appelant et un partenaire, Ken Illingworth, soient impliqués dans la production et le trafic de marijuana.
[4] « B » – dont le sexe n’est pas divulgué – était un informateur qui avait déjà fourni des indications à la police à plusieurs reprises. Les renseignements communiqués par « B » avaient mené au dépôt de trois accusations en matière de drogue. « B » a dit à la police qu’un trafiquant de drogue connu achetait de grandes quantités de drogue d’un homme nommé « Ken », et que ces transactions se déroulaient dans le secteur où Illingworth avait une ferme. « B » n’a donné aucun renseignement au sujet de Tessling.
[5] Se fondant sur les renseignements obtenus des informateurs, la police a demandé à Ontario Hydro s’il y avait une quantité inusitée d’eau consommée dans la propriété de Tessling ou d’Illingworth. Une telle surconsommation aurait étayé l’hypothèse de la culture de marijuana. Ontario Hydro a toutefois répondu que la consommation d’eau relative à ces propriétés était normale. La police a néanmoins poursuivi son enquête, considérant que l’appelant et Illingworth avaient pu court-circuiter les compteurs d’Ontario Hydro.
[6] La police a procédé à une surveillance visuelle des résidences de Tessling et d’Illingworth, sans rien découvrir qui indiquât que de la marijuana était cultivée sur leurs propriétés.
[7] Le 29 avril 1999, la police a eu recours à un avion de la GRC équipé d’une caméra FLIR. Cette opération visait à détecter la chaleur émanant des bâtiments et à dresser le [traduction] « profil de structure » des propriétés de Tessling et d’Illingworth.
[8] La caméra FLIR capte une image de l’énergie thermique ou du rayonnement calorifique qui se dégage de l’extérieur d’un bâtiment. Elle peut détecter les sources de chaleur qui se trouvent à l’intérieur d’une résidence, l’efficacité de cette détection étant fonction de l’emplacement de ces sources et de la qualité des matériaux isolants du bâtiment; mais elle ne peut pas identifier la nature exacte de ces sources ni voir à l’intérieur du bâtiment.
[9] L’altitude de l’avion n’a pas d’effet sur le fonctionnement de la caméra. La capacité du système FLIR à détecter les sources internes de chaleur est décrite dans la dénonciation à l’appui de la délivrance du mandat de perquisition. Voici cette description :
[traduction]
[La technologie FLIR] est couramment utilisée par de grandes agences et des ministères chargés du maintien de l’ordre, partout au Canada et aux États-Unis. Ses applications sont diverses, et, au fil du temps, ce système s’est avéré un instrument d’enquête important pour les agences de maintien de l’ordre.
Les systèmes de détecteur infrarouge sont souvent utilisés pour effectuer des [traduction] « profils de structure ». Ces dispositifs sont des instruments passifs, uniquement sensibles au rayonnement thermique d’une surface. Les dispositifs ne voient pas à l’intérieur des structures ni à travers celles-ci. Le système FLIR se limite à détecter l’énergie qui rayonne de la surface extérieure d’un objet. La chaleur interne transmise à la surface extérieure est détectable. Pour l’essentiel, ce dispositif […] est une caméra qui prend des photographies de la chaleur plutôt que de la lumière […] Les pièces dans lesquelles des plants de marijuana poussent à l’aide de lampes halogènes sont plus chaudes que, en moyenne, les autres pièces d’une résidence. De la chaleur émane de leurs murs, vers l’extérieur du bâtiment. Ainsi ces murs deviennent-ils détectables par le système FLIR. La chaleur est habituellement distribuée de façon uniforme à l’intérieur d’une résidence et à sa surface extérieure. En comparant les différences de chaleur entre les éléments de la structure, il est possible de détecter des répartitions de chaleur qui indiquent la présence d’une culture de marijuana et qui désignent des pièces ou des sections de structure susceptibles d’abriter une telle culture.
[10] L’application et l’utilisation de la technologie FLIR s’appuient sur la théorie suivante : alors que, habituellement, la chaleur se dégage d’un bâtiment de façon uniforme, les lumières qui servent à la culture de marijuana produisent une quantité inusitée de chaleur; de sorte que, lorsque la chaleur se dégageant généralement du bâtiment est comparée à la chaleur de certaines parties déterminées de celui-ci, les images FLIR peuvent révéler une répartition de la chaleur indiquant la possibilité qu’il s’y trouve une culture de marijuana.
[11] Suivant les données captées par la caméra FLIR dans la présente affaire, la résidence de l’appelant et l’une des propriétés d’Illingworth présentaient des émanations de chaleur susceptibles de trahir la présence d’une culture de marijuana. En conséquence, le 5 mai 1999, la GRC a demandé la délivrance d’un « télémandat ». Cette demande a été rejetée.
[12] Plus tard le même jour, une nouvelle requête, fondée sur une dénonciation modifiée, a été présentée à un juge différent. Cette requête a été accueillie. La dénonciation à l’appui de cette requête était constituée, d’une part, des renseignements fournis par les deux informateurs – qui avaient agi dans la confidentialité – et, d’autre part, des résultats de l’examen FLIR pratiqué sur la résidence de Tessling.
[13] Lorsque les agents de la GRC sont entrés dans la résidence, ils ont trouvé une grande quantité de marijuana, deux balances et des sacs à congeler. Ils ont aussi trouvé quelques armes.
LE PROCÈS
[14] Au procès, l’appelant a déposé une demande conformément au paragraphe 24(2) de la Charte, pour demander l’exclusion des éléments de preuve trouvés dans son domicile pendant la perquisition.
[15] À l’appui de sa demande, la défense a principalement soutenu que la dénonciation ayant servi à obtenir le mandat de perquisition ne satisfaisait pas au critère énoncé dans R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, au paragraphe 53 :
1) Les renseignements permettant de prévoir la perpétration d’une infraction criminelle étaient-ils convaincants?
2) Si ces renseignements étaient fondés sur un tuyau provenant d’une source extérieure au service de police, cette source était-elle fiable?
3) L’enquête de la police confirmait-elle ces renseignements avant que les policiers ne décident de procéder à la fouille?
[16] La défense a soutenu que les renseignements de « A » n’étaient pas convaincants ni crédibles. La majorité de ces renseignements aurait consisté en des énoncés de conclusions et les éléments d’information fournis étaient insuffisants pour permettre d’évaluer la fiabilité de tels propos.
[17] La défense a aussi fait valoir que la preuve fournie par les images FLIR n’était pas assez forte pour corroborer les renseignements de « A ». Même si six jours s’étaient écoulés entre l’examen pratiqué à l’aide du système FLIR et la demande de mandat de perquisition, la police n’avait rien fait pour confirmer que de la marijuana était encore cultivée dans la résidence.
[18] Finalement, la défense a soutenu que l’utilisation de la technologie aérienne FLIR constituait une perquisition illégale. Selon la défense, les renseignements de « A » n’étaient pas fiables et la police n’aurait pas pu obtenir de mandat de perquisition en s’appuyant uniquement sur ces renseignements, de sorte que la police n’était pas justifiée d’exécuter une perquisition aux locaux de l’appelant. Dans ces circonstances, la perquisition aurait été effectuée sans mandat, de sorte qu’elle serait abusive. Selon la défense, l’exécution de cette perquisition constitue une entorse suffisamment sérieuse au droit à la vie privée de l’appelant pour qu’il y ait exclusion des éléments de preuve obtenus au moyen de cette perquisition.
[19] La Couronne a soutenu que, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, il était satisfait au critère de l’arrêt Debot. Même si « A » était une source non [traduction] « éprouvée », au sens où les renseignements de « A » n’avaient pas encore été utilisés pour obtenir un verdict de culpabilité, « A », dans les faits, était fiable. Il y avait une corrélation entre nombre des renseignements fournis par « A » et des renseignements fournis par « B » à la police, et « B » était un informateur [traduction] « éprouvé ». La police avait aussi procédé à une enquête approfondie, indépendamment des renseignements obtenus des informateurs. Lorsque ces éléments étaient combinés aux images FLIR, les renseignements fournis acquéraient du poids. Un juge de paix pouvait s’en trouver convaincu, à hauteur d’une probabilité raisonnable, qu’une infraction était commise sur les lieux, et que, par conséquent, il était justifié de délivrer un mandat de perquisition.
[20] En ce qui concerne la technologie FLIR, la Couronne a soutenu qu’il s’agissait d’un instrument de surveillance utilisé par les services de police, que cet instrument était reconnu et accepté, et que l’utilisation de cet instrument ne constituait pas une perquisition.
Décision relative à la demande fondée sur la Charte
[21] Le juge du procès a convenu avec la Couronne que l’utilisation de la technologie FLIR n’était pas une perquisition au sens de l’article 8 de la Charte et que, compte tenu de l’ensemble des circonstances, il avait été satisfait au critère énoncé dans l’arrêt Debot. Voici ce que le juge du procès a dit à ce sujet :
[TRADUCTION]
Il est bien reconnu que la résidence devrait faire l’objet du plus haut degré de protection contre les intrusions importunes de l’État. Il n’y a rien de mal à ce que des policiers [placent une résidence sous surveillance] et étudient les allées et venues de ses visiteurs à partir d’un point situé à l’extérieur de la propriété. Grâce à une telle surveillance, des policiers expérimentés peuvent étudier les activités décelées et déterminer si elles indiquent la présence d’une culture et/ou d’un trafic de marijuana à l’intérieur de la résidence. Ce type d’observation constitue simplement de la surveillance.
Il ne fait aucun doute que l’annexe aurait pu contenir plus de détails. Mais l’agent de police a agi de bonne foi du début à la fin de l’enquête. Et, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce et de la somme des détails communiqués, le juge de paix, à mon sens, disposait de suffisamment motifs raisonnables et probables pour considérer qu’il devait délivrer un mandat de perquisition. Et ce, même si la perquisition demandée porterait atteinte aux attentes de vie privée entretenues par les accusés concernant leur domicile.
J’ai examiné les critères énoncés dans l’arrêt Debot, et je conclus que les éléments de preuve laissant prévoir la perpétration d’une infraction criminelle pouvaient être jugés convaincants par le juge de paix; que les renseignements fournis par la source « A » étaient crédibles; et que les éléments obtenus au moyen du FLIR confirmaient ou corroboraient la présence de culture de marijuana dans le sous-sol de la [résidence de l’appelant].
La chaleur excessive du sous-sol aurait pu s’expliquer de plusieurs autres façons – un appareil de chauffage central placé près d’une fenêtre, un sauna, une cuve thermale ou la qualité insuffisante des matériaux d’isolation – mais une simple coïncidence était peu probable.
Je conclus que, lorsqu’elle est utilisée de façon appropriée avec un mandat de perquisition valide, la technologie FLIR ne constitue pas une transgression ou une atteinte injustifiée à l’attente raisonnable de l’occupant d’une résidence en matière de vie privée.
En l’espèce, le mandat était valide et la perquisition qu’il autorisait était raisonnable.
[22] Le juge du procès a conclu subsidiairement que, s’il avait constaté une violation de l’article 8, il n’aurait pas écarté les éléments de preuve sous le régime du paragraphe 24(2). Voici les motifs qu’il a énoncés à cet égard :
[TRADUCTION]
¼La bonne foi des agents de police n’est pas en cause. Ils croyaient utiliser une méthode légale et agir conformément à un mandat de perquisition délivré en vertu de la loi.
. . .
¼Je conclus que l’admission des éléments de preuve recueillis ne rendrait pas le procès inéquitable. Toute violation serait grave, puisqu’elle concernerait une résidence privée. Néanmoins, exclure les éléments de preuve recueillis déconsidérerait l’administration de la justice.
[23] Les éléments de preuve recueillis n’ayant pas été écartés, Tessling a admis le reste des éléments des infractions en matière de drogue et de possession d’armes dont il avait été inculpé, à l’exception de l’infraction du trafic de drogue. Un procès a été instruit concernant le seul chef du trafic de drogue, et Tessling a été reconnu coupable de cette infraction. Tessling s’est vu imposer 6 mois d’emprisonnement pour possession de marijuana aux fins de trafic; une peine concurrente de 6 mois pour des infractions connexes en matière de drogue; et un total de 12 mois pour les infractions relatives à la possession d’armes.
ANALYSE
[24] Au procès de Ken Illingworth, qui a été instruit après celui de Tessling, le juge a annulé le mandat, ayant conclu que la preuve était insuffisante. L’appelant a cherché à introduire un témoignage du procès d’Illingworth comme nouvelle preuve dans le présent appel. Compte tenu des conclusions qui suivent, il n’est pas nécessaire que nous nous prononcions sur cette motion.
[25] Dans le présent appel, il s’agit de déterminer si le dispositif FLIR constitue une perquisition abusive au sens de l’article 8 de la Charte des droits et libertés. Dans l’affirmative, la Couronne concède que, en l’absence des images FLIR, les éléments de preuve présentés ne pouvaient justifier la délivrance d’un mandat.
[26] Selon l’appelant – et telle est son allégation principale : la technologie FLIR est utilisée pour fournir à des agents de l’État des renseignements que, en son absence, ils auraient seulement pu obtenir en faisant intrusion dans la demeure; et, en conséquence, l’observation pratiquée constitue une perquisition au sens de l’article 8 de la Charte. Selon Tessling, la perquisition a porté atteinte à ses attentes raisonnables de respect de la vie privée, puisque les renseignements recueillis servaient à déterminer la nature des activités pratiquées à l’intérieur de sa résidence. La perquisition serait abusive puisqu’elle était effectuée sans mandat, sans autre renseignement fiable pour justifier un mandat et sans qu’il n’y ait d’urgence : R. v. Kokesch, [1990] 3 S.C.R. 3.
[27] L’appelant trouve les analogies appropriées à la technologie FLIR dans les enregistrements audiovisuels clandestins examinés dans l’arrêt R. v. Duarte, [1990] 1 S.C.R. 30; les enregistrements vidéo de l’arrêt R. v. Wong, [1990] 3 S.C.R. 36; et le dispositif de surveillance de l’arrêt R. v. Wise, [1992] 1 S.C.R. 527.
[28] Dans l’arrêt Duarte, la Cour a conclu que, de façon générale, « la surveillance électronique clandestine d’un particulier par un agent de l’État constitue une fouille, une perquisition ou une saisie abusive au sens de l’art. 8 de la Charte » et exige une autorisation judiciaire préalable sous la forme d’un mandat.
[29] La Cour a tiré des conclusions similaires dans l’arrêt Wong, y statuant que l’occupant d’une chambre d’hôtel peut entretenir des attentes raisonnables de respect de la vie privée.
[30] Dans l’arrêt Wise, la Cour a conclu qu’il y avait violation de l’article 8 dans le cas où un dispositif de surveillance placé sur une voiture permettait à l’État de « se livrer à la surveillance électronique » d’un particulier.
[31] Dans le présent appel, la Couronne présente deux allégations principales. Premièrement, l’examen aérien FLIR entre dans la catégorie des activités qui, traditionnellement, ont été considérées comme des formes de surveillances plutôt que de perquisition, et le recours à la technologie n’élève pas une telle surveillance au rang d’une perquisition. Deuxièmement, les émanations de chaleur d’une résidence ne dévoilent pas de détails intimes au sujet des activités de ses occupants, de sorte que, si un droit à la vie privée est en jeu, ce droit est de peu d’importance. La Couronne a fait valoir que les émanations de chaleur, tout comme la consommation d’électricité dans l’affaire R. v. Plant, [1993] 3 S.C.R. 281, ne révèlent que très peu de choses au sujet « du mode de vie ou des décisions privées » de l’appelant.
[32] En outre, la Couronne prétend qu’il ne peut y avoir d’attente raisonnable de respect de la vie privée en ce qui concerne la chaleur qui se dégage de la surface d’une résidence. Selon la Couronne, les gens ne font généralement rien pour camoufler les indices visibles des émanations de chaleur – par exemple, la fonte de la neige sur un toit, ou la présence de résidus de vapeur ou de gel sur les fenêtres. Et même si un droit au respect de la vie privé s’appliquait aux émanations de chaleur et aux inférences auxquelles elles peuvent donner lieu, ce droit ne l’emporte pas sur le droit impérieux de l’État de prévenir la culture de marijuana.
Y a-t-il eu violation de l’article 8 ?
[33] Les tribunaux se sont montrés constants et insistants en ce qui concerne le respect du droit à la vie privée en liaison avec la résidence. Pour les tribunaux, l’État doit manifester le plus grand respect relativement à ce droit dans un tel contexte. En l’espèce, toutefois, une question particulière doit être tranchée : savoir si le droit à la vie privée applicable à la résidence s’étend à la chaleur générée à l’intérieur de la résidence et dégagée à l’extérieur de celle-ci.
[34] Selon moi, la détection des émanations de chaleur d’une résidence privée au moyen du FLIR constitue une perquisition, et l’utilisation de cette technologie dans un tel contexte doit être préalablement autorisée par un tribunal lorsqu’il n’y a pas d’urgence. Les fondements de cette conclusion sont expliqués dans les motifs qui suivent.
[35] L’article 8 de la Charte est libellé de la façon suivante :
Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.
[36] Aux termes de l’arrêt R. v. Edwards, [1996] 1 S.C.R. 128, une contestation fondée sur l’article 8 soulève deux questions :
La première est de savoir si l’accusé pouvait raisonnablement s’attendre au respect de sa vie privée. La seconde est de savoir si la perquisition constituait une atteinte abusive à ce droit à la vie privée.
[37] Dans l’arrêt R. v. Law (2002), 208 D.L.R. (3th) 207, le juge Bastarache a résumé l’objet du questionnement commandé par l’article 8. Voici les propos du juge Bastarache à ce sujet :
Il est établi depuis longtemps que l’art. 8 de la Charte a pour objet principal la protection du droit à la vie privée d’un accusé contre l’ingérence abusive de l’État. Par conséquent, la conduite policière portant atteinte à une « attente raisonnable en matière de vie privée » est considérée comme une « fouille » ou « perquisition » au sens de cette disposition.
La Cour a adopté une approche libérale en matière de protection de la vie privée. Cette protection s’étend non seulement à la résidence d’une personne et à ses objets personnels, mais aussi aux renseignements qu’elle décide de garder confidentiels, en l’espèce en mettant les documents qui les contiennent dans un coffre-fort. Comme un groupe d’étude sur l’ordinateur et la vie privée l’a souligné en 1972, la vie privée sur le plan de l’information « découle du postulat selon lequel l’information de caractère personnel est propre à l’intéressé, qui est libre de la communiquer ou de la taire comme il l’entend » : Rapport du groupe d’étude établi conjointement par le ministère des Communications et le ministère de la Justice, L’ordinateur et la vie privée (1972), p. 13. [paragraphes 15 et 16]
[38] Dans l’arrêt R. v. Evans, [1996] 1 S.C.R. 8, le juge Sopinka définit la fouille ou perquisition aux fins de l’article 8, pour conclure que la conduite des policiers dans cette espèce constituait une « fouille ou perquisition » au sens de l’art. 8. Les policiers s’étaient approchés de la porte d’une résidence dans le but de rechercher une odeur de marijuana une fois la porte ouverte par l’occupant. Le raisonnement fondant la conclusion du juge Sopinka est le suivant :
Comme notre Cour l’a affirmé dans Hunter c. Southam inc., [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 160, l’art. 8 de la Charte a pour but de « protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l’État dans leur vie privée ». De toute évidence, ce n’est que lorsque les attentes raisonnables d’une personne en matière de vie privée sont affectées d’une manière ou d’une autre par une technique d’enquête que l’art. 8 de la Charte entre en jeu. Par conséquent, tout type d’enquête gouvernementale ne constituera pas forcément, sur le plan constitutionnel, une « fouille ou perquisition ». Au contraire, ce n’est que lorsque les enquêtes de l’État empiètent sur un droit raisonnable des particuliers à la vie privée que l’action gouvernementale en cause constitue une « fouille ou perquisition » au sens de l’art. 8. [paragraphe 11]
À mon avis, il existe, sur le plan des principes, de bonnes raisons de statuer que l’intention des policiers, lorsqu’ils s’approchent de la maison d’un particulier, est pertinente pour déterminer si l’activité en question est une « fouille ou perquisition » au sens de l’article 8. Si la position de mon collègue est acceptée et que l’intention n’était pas un facteur pertinent, les policiers pourraient alors s’appuyer sur l’« autorisation implicite de frapper à la porte » pour effectuer des inspections au hasard de maisons afin d’obtenir des éléments de preuve d’activités criminelles. Ils pourraient se rendre dans un quartier ayant un haut taux de criminalité et procéder à des « contrôles-surprises » dans les demeures de particuliers qui ne se douteraient de rien, feignant s’appuyer sur l’autorisation implicite de s’approcher de la porte et d’y frapper. Il est évident que cette vision orwellienne des pouvoirs de la police dépasse les bornes de quelque « invitation implicite » que ce soit. Par conséquent, je statuerais que, dans des cas comme la présente affaire, où la preuve établit clairement que les policiers ont expressément envisagé la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre les accusés « en frappant à la porte », ceux-ci ont outrepassé la permission accordée par l’autorisation implicite de frapper à la porte.
[39] Dans ses motifs, qui ont été prononcés en son propre nom ainsi qu’en celui des juges Cory et Iacobucci, le juge Sopinka a fourni certains exemples de techniques d’enquête qu’il considérait légales. Or la « photographie infrarouge en plongée » figure parmi ces exemples (au par. 29).
[40] Dans l’arrêt Plant, précité, le juge Sopinka a conclu, au nom de la majorité, qu’il n’y avait pas d’attente raisonnable de vie privée en ce qui concerne les relevés de consommation des services publics. Il a donné les lignes directrices suivantes au sujet de ce qui constitue la « vie privée » :
Pour que la protection constitutionnelle s’applique, les renseignements saisis doivent être de nature « personnelle et confidentielle ». Étant donné les valeurs sous-jacentes de dignité, d’intégrité et d’autonomie qu’il consacre, il est normal que l’art. 8 de la Charte protège un ensemble de renseignements biographiques d’ordre personnel que les particuliers pourraient, dans une société libre et démocratique, vouloir constituer et soustraire à la connaissance de l’État. Il pourrait notamment s’agir de renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu. Les dossiers informatiques examinés en l’espèce, bien qu’ils révèlent la répartition de la consommation de l’électricité dans la résidence, ne peuvent raisonnablement être considérés comme des éléments révélant des détails intimes sur le mode de vie de l’appelant, étant donné que la consommation d’électricité révèle très peu de choses du mode de vie et des décisions personnels de l’occupant d’une résidence. (par. 20)
[20] En ce qui concerne la technologie FLIR, la Couronne a soutenu qu’il s’agissait d’un instrument de surveillance utilisé par les services de police, que cet instrument était reconnu et accepté.
Décision relative à l’application de la Charte
[21] Le juge du procès a convenu avec la Couronne que l’utilisation de la technologie FLIR n’était pas une perquisition au sens de l’article 8 de la Charte et que, compte tenu de l’ensemble des circonstances, le critère énoncé dans l’arrêt Debot avait été satisfait. Voici sa déclaration :
[TRADUCTION]
Il est bien reconnu que la demeure jouit du plus haut degré de protection contre les intrusions importunes de l’État. Il n’y a rien de mal à ce que des policiers placent un domicile sous surveillance à partir d’un endroit situé à l’extérieur des limites de la propriété. De cette façon, des policiers expérimentés peuvent déterminer si le nombre de personnes qui entrent et sortent du domicile indique qu’il y a culture et/ou trafic de marijuana à l’intérieur.
Il ne fait aucun doute que l’annexe aurait pu contenir plus de détails. L’agent de police a agi de bonne foi du début à la fin de l’enquête. Compte tenu de l’ensemble des circonstances, je suis convaincu que le juge de paix disposait de suffisamment de détails pour avoir des motifs raisonnables et probables de croire qu’il fallait délivrer un mandat de perquisition. Il savait aussi que cette perquisition aurait une incidence sur l’attente à laquelle les accusés avaient droit en matière de vie privée à leur domicile.
J’ai examiné les critères énoncés dans l’arrêt Debot. Je conclu que l’ensemble des preuves en l’espèce pouvait mener le juge de paix à décider que les éléments permettant de prévoir la perpétration d’une infraction criminelle était convaincants, que les renseignements fournis par la source « A » étaient crédibles et que ceux obtenus par FLIR corroboraient l’hypothèse de l’existence de culture de marijuana dans le sous-sol de la [résidence de l’appelant].
La chaleur excessive du sous-sol aurait pu s’expliquer de plusieurs autres façons; il aurait pu s’agir d’un appareil de chauffage central placée près d’une fenêtre, d’un saune, d’une cuve thermale ou de la qualité insuffisante des matériaux d’isolation. Une coïncidence fortuite était cependant peu probable.
Je conclu que la technologie FLIR, lorsqu’elle est utilisée de façon appropriée avec un mandat de perquisition valide, ne constitue pas une transgression ou une atteinte injustifiée à l’attente raisonnable de l’occupant d’une résidence en matière de vie privée.
En l’espèce, le mandat était valide et la perquisition était raisonnable.
[41] Un aspect de l’analyse pratiquée dans Plant mérite notre attention. Cette analyse ne visait pas à déterminer s’il existe un droit qui consacre le caractère privé de la consommation domestique d’électricité; dans l’affaire Plant, il s’agissait plutôt de savoir si l’on est en droit de s’attendre, dans les limites du raisonnable, à ce que les dossiers tenus par des tierces parties soient gardés confidentiels. La Cour s’est concentrée sur la relation commerciale entre la compagnie de services publics et l’accusé à titre de consommateur de ces services. Et elle a estimé que les renseignements contenus dans ces dossiers étaient susceptibles d’être vérifiés par le grand public, ce qui appuyait la conclusion que l’accusé ne pouvait pas entretenir d’attente raisonnable de vie privée concernant ces dossiers. Voici l’analyse du juge Sopinka expliquant la nécessité de pondérer les droits sociétaux et l’application efficace de la loi :
L’examen de facteurs tels la nature des renseignements, celle des relations entre la partie divulguant les renseignements et la partie en réclamant la confidentialité, l’endroit où ils ont été recueillis, les conditions dans lesquelles ils ont été obtenus et la gravité du crime faisant l’objet de l’enquête, permet de pondérer les droits sociétaux à la protection de la dignité, de l’intégrité et de l’autonomie de la personne et l’application efficace de la loi. (par. 19)
[42] Bien qu’énonçant des motifs concordants, la juge McLachlin a adopté un autre point de vue en ce qui concernait les dossiers relatifs à la consommation d’électricité. La juge McLachlin insiste sur le fait que de telles données peuvent révéler la nature des activités qui se déroulent dans la résidence :
Il faut se demander dans chaque cas si, d’après la preuve, on s’attendait raisonnablement que les renseignements soient gardés confidentiels et ne soient utilisés qu’aux fins pour lesquelles ils ont été fournis. Quoique les dossiers portant sur la consommation d’électricité me paraissent constituer un cas limite, j’estime que la preuve produite en l’espèce révèle une attente suffisante en matière de vie privée pour que la police soit tenue d’obtenir un mandat avant de prendre les renseignements en question. Je conclus que ceux-ci ne revêtaient aucun caractère public puisque rien dans la preuve n’indique qu’ils étaient accessibles au public et puisque la police n’a pu y avoir accès qu’en raison d’une entente spéciale. Il est possible de tirer des dossiers en cause beaucoup de renseignements sur le mode de vie d’une personne, et notamment sur le nombre de personnes qui occupent une maison ainsi que sur le genre d’activités auxquelles elles se livrent vraisemblablement. Ces dossiers renseignent sur ce qui se passe à l’intérieur du lieu privé par excellence qu’est une habitation privée.
¼C’est d’ailleurs précisément pour se renseigner sur le mode de vie personnel de l’appelant (c.-à-d. sur le fait qu’il se livrait à la culture du chanvre indien) que la police souhaitait consulter ces dossiers. D’une manière générale, les dossiers faisant état de la consommation d’électricité peuvent, comme je l’ai déjà indiqué, révéler combien de personnes habitent une maison et en dire long sur leurs activités. Quoique moins révélateurs que bien d’autres types de dossiers, ils peuvent dévoiler d’importants renseignements personnels… (par. 41‑42)
[43] À ce jour, peu de tribunaux canadiens ont traité de la technologie FLIR. Dans l’arrêt R. v. Hutchings (1996), 111 C.C.C. (3d) 215 (C.A.C.-B.), autorisation d’interjeter appel refusée, [1997] S.C.C.A. No. 21, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a explicitement refusé de déterminer si, de façon générale, le recours au dispositif FLIR constituait une perquisition. Cette cour a statué que la perquisition sans mandat d’une grange abandonnée au moyen du dispositif FLIR ne violait pas l’art. 8 de la Charte. La police avait appris, d’un informateur, que de la marijuana pouvait être cultivée dans une grange. Cet informateur avait agi à titre confidentiel, et sa fiabilité n’était pas éprouvée. Une observation aérienne pratiquée à l’aide du FLIR avait révélé qu’une quantité anormale de chaleur s’échappait du toit de la grange. À la suite d’une vérification plus poussée des dossiers d’hydroélectricité de l’appelant, la police l’a inculpé de trafic de marijuana. L’accusé a contesté l’admissibilité de la preuve retenue contre lui, en faisant valoir que le recours à la technologie FLIR était inconstitutionnel.
[44] La Cour a conclu que, bien que l’appelant ait eu les clés de la grange en sa possession : la propriété ne lui appartenait pas; et rien ne laissait croire qu’il demeurait dans la maison située à proximité de cette grange et enregistrée au nom de sa sœur. L’appelant ne pouvait donc pas entretenir d’attente raisonnable de vie privée relativement aux émanations de chaleur de la grange. Voici les propos tenus par le juge McEachern, juge en chef de la Colombie-britannique, à ce sujet :
[TRADUCTION]
¼Néanmoins, je n’estime pas que, dans les circonstances de l’espèce, nous ayons à nous prononcer de façon générale en ce qui concerne l’utilisation d’une telle technologie. Si je conclus dans ce sens, c’est que je ne considère pas que l’appelant pouvait entretenir des attentes raisonnables de vie privée relativement aux émanations de chaleur de cette grange. Aucun renseignement de nature [traduction] « privée », [traduction] « personnelle » ni [traduction] « renseignements biographiques de base » ne risquait d’être obtenu ni n’a été obtenu. Il pourrait, cela va de soi, en aller autrement si le dispositif FLIR permettait de voir ou d’entendre ce qui se passe à l’intérieur de la résidence ou de tout autre endroit privé (voir R. v. Duarte). [¼] Ce n’est toutefois pas le cas en l’espèce, et je ne crois pas que, dans les limites du raisonnable, l’appelant doive être surpris par des observations – même assistées de dispositifs d’amplification – de la surface extérieure ou du toit d’une grange. (par. 29) [Je souligne].
[45] Dans l’arrêt Kyllo v. United States (2001), 121 S. Ct. 2038, la Cour suprême des États-Unis a conclu que, sans mandat de perquisition, l’utilisation de la technologie FLIR était illégale et constituait une violation du Quatrième Amendement. Voici ce que décrète le Quatrième Amendement :
[TRADUCTION]
Le droit des citoyens d’être garantis dans leur personne, domicile, papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n’est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou affirmation, ni sans qu’il décrive particulièrement le lieu à fouiller et les personnes ou objets à saisir.
[46] S’appuyant en partie sur l’imagerie thermique, un juge avait délivré un mandat de perquisition pour fouiller la demeure de Kyllo. Par la suite, des agents y ont trouvé une culture de marijuana. Kyllo a demandé l’exclusion des éléments de preuve saisis dans sa résidence, sans succès; puis il a déposé un plaidoyer de culpabilité conditionnel. La Ninth Circuit Appeals Court a confirmé la décision du juge du procès, concluant que le recours à l’imagerie thermique était constitutionnel en l’espèce. À l’appui de cette conclusion : Kyllo n’avait pas manifesté d’attente subjective de vie privée, puisqu’il n’avait pas essayé de camoufler la chaleur qui s’échappait de sa résidence. Et même s’il l’avait fait, il n’avait pas d’attente objectivement raisonnable de vie privée parce que l’imagerie thermique ne donnait aucun détail de la vie de l’accusé, ne révélant que des zones d’air chaud sur la surface extérieure de sa résidence.
[47] La majorité de la Cour suprême des États-Unis a infirmé cette décision. Dans ses motifs, énoncés au nom de la majorité, le juge Scalia tire la conclusion suivante :
[TRADUCTION]
Dans les cas où, comme en l’espèce, le gouvernement a recours à un dispositif auquel le public n’a généralement pas accès, pour étudier des aspects particuliers d’une résidence privée, et recueillir des éléments qui, auparavant, seraient demeurés inconnus sans une intrusion physique, la surveillance est une [traduction] « perquisition » (search) régie par le Quatrième Amendement et est présumée abusive si elle est effectuée sans mandat. (par. 25)
[48] Au paragraphe 14, le juge Scalia a reconnu que la surveillance visuelle sans mandat d’une résidence était constitutionnelle aux États-Unis et que la [traduction] « protection accordée à la résidence par le Quatrième Amendement n’a jamais eu une portée telle qu’elle eût obligé des agents d’exécution de la loi à se fermer les yeux en passant près d’une résidence sur une voie publique ». Le juge a noté que, pour qu’il y ait perquisition : le particulier doit entretenir une attente subjective de vie privée, et la société doit être disposée à reconnaître que cette attente est raisonnable. Ces deux conditions s’appliquent même à un endroit dont la protection est explicitement garantie, comme la résidence d’un particulier.
[49] Le juge Scalia conclut toutefois, au paragraphe 16, que, lorsque l’imagerie thermique est utilisée, [traduction] « des policiers postés sur une voie publique font plus que surveiller une résidence à l’œil nu ». Le juge Scalia souligne l’importance des protections offertes par le Quatrième Amendement en ce qui concerne les résidences des particuliers. Voici les propos qu’il tient à ce sujet :
[TRADUCTION]
¼Selon nous, lorsque des renseignements se rapportant à l’intérieur d’une résidence sont recueillis à l’aide de dispositifs techniques qui amplifient les capacités des sens, et que, en l’absence d’une telle technologie, de tels renseignements ne peuvent être obtenus sans une [traduction] « intrusion physique dans un lieu faisant l’objet d’une protection constitutionnelle », il y a perquisition – du moins lorsque (comme en l’espèce) la technologie visée n’est pas généralement accessible au public. (par. 18)
[50] Selon le gouvernement, l’imagerie thermique était constitutionnelle parce qu’elle [traduction] « ne détectait que la chaleur émanant de la surface extérieure d’une maison » (par. 6), et qu’il y avait une [traduction] « différence fondamentale entre l’observation ‘de la surface du mur’ et la ‘surveillance pratiquée à travers le mur’ ». Le juge Scalia a rejeté cet argument, pour tenir les propos suivants :
[TRADUCTION]
¼Mais tout comme un imageur thermique ne capte que la chaleur qui se dégage d’une maison, un microphone directionnel puissant ne détecte que le son qui s’en échappe, et un satellite capable d’effectuer un balayage à plusieurs milles de distance ne discerne que la lumière visible qui en émane. Une interprétation mécanique du Quatrième Amendement a été mise de l’avant dans l’arrêt Katz, où un dispositif d’écoute clandestine ne captait que les ondes sonores traversant les murs d’une cabine téléphonique, et nous l’avons rejetée. Si nous concluions le contraire, le propriétaire d’une résidence serait à la merci de la technologie de pointe – notamment d’un système d’imagerie capable de discerner toute activité humaine à l’intérieur d’un domicile. Bien que la technologie employée en l’espèce soit relativement rudimentaire, la règle que nous établissons doit tenir compte des systèmes plus sophistiqués qui sont déjà utilisés ou en développement. (par. 19)
[51] Le juge Scalia a aussi rejeté les arguments du gouvernement, selon lequel le recours à l’imagerie thermique était constitutionnel pour les raisons suivantes : cette technologie ne permettait pas de [traduction] « détecter les activités de nature privée se déroulant dans des endroits privés »; dans l’arrêt Dow Chemical Co. v. United States, 476 U.S. 227, où l’objet observé était un complexe industriel, la Cour avait déjà confirmé la validité constitutionnelle de la photographie aérienne pratiquée à l’aide d’un dispositif d’amplification. Voici les propos tenus par le juge Scalia à cet égard :
[TRADUCTION]
Dans l’affaire Dow Chemical, il était certes question de photographie aérienne pratiquée au moyen d’un dispositif d’amplification, mais l’objet photographié était un complexe industriel, un type d’immeuble auquel ne s’étend pas l’inviolabilité que le Quatrième Amendement accorde à la résidence. La protection de la résidence par le Quatrième Amendement n’a jamais été associée à une évaluation de la qualité ni de la quantité des renseignements obtenus. Dans Silverman, par exemple, nous avons clairement établi que toute intrusion physique dans une structure résidentielle, [traduction] « même une intrusion d’une fraction de pouce », était excessive […] [citations omises] et que, de façon certaine, aucune exception n’était faite à cette règle. Ainsi, l’exigence du mandat s’appliquait dans le cas où un agent de police entrouvrait une porte d’entrée et ne voyait qu’un tapis de vestibule ne révélant rien d’intime. Selon la jurisprudence, tous les détails relatifs à l’intérieur d’une résidence sont intimes, parce que tout cet espace est mis à l’abri des yeux intrusifs de l’État¼ Il s’agissait de détails intimes parce qu’ils concernaient la résidence, tout comme le degré de chaleur – ou même le degré de chaleur relatif – auquel Kyllo maintenait sa résidence.
Limiter l’interdiction de l’imagerie thermique aux [traduction] « détails intimes » ne serait pas seulement erroné sur le plan des principes; une telle règle serait aussi impossible à appliquer. En effet, cette restriction ne permettrait pas [traduction] « d’assurer un équilibre entre la nécessité d’appliquer la loi et les droits garantis par le Quatrième Amendement » […] Tout d’abord, il n’y a pas nécessairement de lien entre la complexité technique d’un dispositif de surveillance et le [traduction] « caractère intime » des détails qu’il permet d’observer. Personne – y compris la police – ne peut donc affirmer que le recours à l’équipement, relativement rudimentaire, dont il est question en l’espèce, serait légal en toutes circonstances. L’Agema Thermovision 210 peut, par exemple, révéler à quelle heure la dame de la maison prend un sauna et un bain chaque soir, un détail que beaucoup de personnes considéreraient [traduction] « intime »; tandis qu’un système beaucoup plus perfectionné pourrait ne rien détecter de plus intime que le maintien d’une lumière allumée dans un garde-robe. En d’autres mots, nous ne pourrions pas élaborer une règle qui approuverait ou non une surveillance à travers un mur selon que cette surveillance identifie seulement des objets de 36 pouces par 36 pouces ou plus; ce en quoi devrait consister notre approche, c’est d’élaborer des règles jurisprudentielles précisant les activités domestiques qui sont [traduction] « intimes » et celles qui ne le sont pas. Et même une fois de telles règles entièrement établies – en supposant qu’elles le soient un jour –, aucun agent de police ne pourrait savoir à l’avance si la surveillance qu’il pratique à travers un mur révèle des détails intimes – et, par conséquent, si sa surveillance est constitutionnelle. (par. 20 et 21)
[52] Énonçant le point de vue de quatre juges dissidents, parmi lesquels le juge Rehnquist, juge en chef de la Cour suprême des États-Unis, le juge Stevens minimise le caractère intrusif de la technologie visée. Voici les propos qu’il tient à ce sujet :
[TRADUCTION]
À mon sens, il existe une distinction d’envergure constitutionnelle entre, d’une part, une [traduction] « surveillance à travers le mur » qui permet à l’observateur ou à l’auditeur d’avoir directement accès à des renseignements de nature privée et, d’autre part, le processus de pensée qui consiste à tirer des inférences sur la vie privée à partir de renseignements du domaine public. La Cour a façonné une règle pour traiter de cas où l’on observe directement l’intérieur d’une résidence, mais la présente affaire ne vise que des déductions indirectes rendues possibles grâce à des renseignements obtenus lors d’une surveillance [traduction] « de la surface d’un mur », autrement dit, d’une observation de l’extérieur de la résidence. En l’espèce, l’observation a été pratiquée à l’aide d’un imageur thermique plutôt rudimentaire, qui a recueilli des données détectables sur la surface extérieure de la résidence du requérant, sans porter atteinte au droit à la vie privée qui est garanti par la Constitution. (par. 28)
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En l’espèce, la Cour [traduction] « tient compte du long terme » et fonde largement sa décision sur l’éventualité d’une technologie permettant la surveillance [traduction] « à travers un mur » […] Toutefois, dans la présente affaire, seule est en cause la surveillance de la surface des murs, effectuée par des agents d’exécution de la loi et visant à recueillir des données déjà exposées au public dans son ensemble, à l’extérieur de la résidence du requérant. En l’espèce, la caméra infrarouge n’a fait que mesurer passivement la chaleur émanant des surfaces extérieures des murs de la résidence. Ces mesures n’ont révélé que les niveaux relatifs des différentes émanations, indiquant vaguement que certaines zones du toit et des murs extérieurs étaient plus chaudes que les autres. (par. 30)
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En réalité, un voisin ou un passant pourrait, par le simple usage de ses sens, remarquer la chaleur se dégageant d’un édifice – surtout s’il y a ventilation, comme en l’espèce. En outre, dans certaines situations, le commun des mortels pourra remarquer qu’une partie de la résidence est plus chaude que toutes les autres, ou qu’un bâtiment avoisinant. Tel serait le cas, par exemple, si de l’eau de pluie s’évaporait ou que de la neige fondait de façon plus ou moins rapide selon les surfaces […] Je ne considère pas non plus que de telles observations deviennent une perquisition abusive lorsqu’elles sont faites, à distance, avec l’aide d’un dispositif se limitant à révéler que la surface extérieure d’une résidence, ou une partie donnée de cette surface, est beaucoup plus chaude qu’une autre surface. Rien de plus ne s’est produit en l’espèce . (par. 31)
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De façon certaine, le propriétaire d’une résidence peut entretenir des attentes raisonnables de vie privée relativement à ce qui se passe à l’intérieur de son domicile; et la protection du Quatrième Amendement contre les intrusions physiques dans la résidence devrait s’appliquer aux situations qui, sur le plan fonctionnel, y sont équivalentes. Mais l’équipement en l’espèce n’a pas pénétré les murs de la résidence du requérant, et, bien qu’il ait permis de recueillir certaines [traduction] « données détaillées sur la résidence », données qui étaient déjà exposées à la vue du commun des mortels […] il n’a pas recueilli [traduction] « de renseignements concernant l’intérieur du domicile ». (par.33)
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En l’espèce, il est uniquement question d’inférences tirées de données recueillies, et la surveillance qui a permis d’obtenir ces données a porté sur les surfaces extérieures des murs, et n’a pas été pratiquée à travers les murs; par conséquent, la conduite des agents n’équivalait pas à une pe