ONTARIO
COUR SUPÉRIEURE DE JUSTICE
ENTRE :
TORONTO STAR NEWSPAPERS LTD, THE CANADIAN BROADCASTING CORPORATION, THE ASSOCIATED PRESS et CTV TELEVISION INC.
requérantes
et
SA MAJESTÉ LA REINE
et
FAHIM AHMAD, ZAKARIA AMARA, ASAD ANSARI, SHAREEF ABDELHALEEN, QAYYUM ABDUL JAMAL, MOHAMMED DIRIE, YASIN ABDI MOHAMED, JAHMAAL JAMES, AMIN MOHAMED DURRANI, STEVEN VIKASH CHAND, AHMAD MUSTAFA GHANY, IBRAHIM ALKHALELE MOHAMMED ABOUD et SAAD KHALID
intimés
et
N.Y. (Adolescent), Z.M. (Adolescent), N.S. (Adolescent), S.M. (Adolescent) et S.G.(Adolescent)
parties intéressées
Paul Schabas et Ryder Gilliland pour les requérantes
John North et Steve Coroza pour la Couronne
et
Dennis Edney pour Fahim Ahmad, David Kolinsky pour Zakaria Amara, Peter Martin pour Shareef Abdelhaleen, Michael A. Moon pour Steven Vikash Chand, Rocco Galati pour Mustafa Ahmad Ghany, et Paul Burstein et Ingrid Grant pour Saad Khalin
pour les intimés
Christopher Hicks pour N.S.,
partie intéressée
ENTENDU: les 8, 9 et 10 janvier 2007
Le juge Durno
[TRADUCTION]
[1] Depuis 1976, lorsqu’un prévenu demande une ordonnance de non-publication[1] lors de l’enquête sur le cautionnement, le juge ou juge de paix saisi de la demande est tenu de rendre l’ordonnance. Si c’est la poursuite qui en fait la demande, le juge ou juge de la paix a le choix de rendre ou non l’ordonnance. En 1984, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que l’obligation de rendre l’ordonnance de non-publication à la demande du prévenu violait l’alinéa 2b) de la Charte des droits et libertés, mais qu’elle était sauvegardée par l’article 1 de la Charte, car il avait été démontré que la violation était justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique.
[2] Le 2 juin 2006, 13 adultes et 4 adolescents ont été arrêtés et accusés d’infractions de terrorisme. Peu de temps après ces arrestations, un juge de paix, à la demande d’un des prévenus et de la poursuite, a rendu une ordonnance de non-publication conformément à l’article 516 duCode criminel. Cette ordonnance interdisait la publication de la preuve déposée, des observations formulées et des motifs énoncés relativement aux enquêtes sur le cautionnement de tous les prévenus, même de ceux qui s’opposaient à l’ordonnance.
[3] Les requérantes cherchent à obtenir un jugement déclarant que l’ordonnance de non-publication obligatoire viole l’alinéa 2b) de la Charte et que l’article 1 de la Charte ne peut la sauvegarder car elle n’est pas justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique. Les requérantes soutiennent que la loi a changé depuis 1984, et que j’ai la compétence pour reconsidérer la décision de la Cour d’appel.
[4] De plus, Ahmad Mustafa Ghany, un prévenu qui n’a pas demandé d’ordonnance de non-publication lors de l’enquête sur son cautionnement, prétend que l’ordonnance obtenue par son coaccusé viole les droits que lui garantit la Charte.
[5] La requête soulève les questions suivantes :
a) Le principe du stare decisis empêche-t-il la présente cour d’étudier la violation prétendue de l’alinéa 2b) de la Charte par l’article 517?
b) Si tel n’est pas le cas, l’article 517 est-il contraire à l’alinéa 2b) de la Charte?
c) Dans l’affirmative, la violation est-elle sauvegardée par l’article 1 de la Charte?
d) Les questions soulevées par Ghany ont-elles déjà été tranchées par notre cour?
e) Dans la négative, l’obligation édictée à l’article 517 relativement à la demande d’un prévenu viole-t-elle les droits garantis par la Charte à un coaccusé s’opposant à l’ordonnance?
f) Les dépens doivent-ils être adjugés contre les requérantes?
Position des parties
[6] Toronto Star Newspaper Ltd., la Société Radio-Canada, l’Associated Press et CTV Television Inc. cherchent à faire déclarer que l’ordonnance de non-publication obligatoire prévue à l’article 517 du Code criminel, plus particulièrement les mots « et doit, sur demande du prévenu », violent l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés d’une façon qui ne peut être justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique, et que la disposition attaquée est inopérante.
[7] Dans l’hypothèse où je conclurais que la partie contestée de l’article 517 est inconstitutionnelle, je devrais, selon les requérantes, déterminer si une ordonnance de non-publication discrétionnaire devrait être rendue dans la présente affaire après audition de plaidoiries supplémentaires.
[8] Tous les procureurs du procès des accusés adultes ont reçu signification de l’avis de requête ainsi que de ses documents d’appui et ont eu la possibilité de participer à l’audience. Quant aux procureurs des quatre adolescents faisant l’objet d’accusations distinctes sous le régime de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents (LSJPA), ils ont reçu signification de l’avis et ont eu la possibilité de participer à l’audience en tant que « parties intéressées »[2].
[9] Deux des accusés, Ahmad Mustafa Ghany et Ibrahim Alkhalel Mohammed Aboud, appuient la position des requérantes[3].
[10] Par ailleurs, Ahmad Mustafa Ghany cherche à obtenir une disposition déclaratoire portant que l’article 517 du Code criminel est inopérant en ce qu’il veut qu’une ordonnance de non-publication obligatoire à durée limitée s’applique à son enquête sur cautionnement sans qu’il l’ait demandé. Cette disposition manquerait à l’exigence que le juge ou le juge de paix exerce son pouvoir discrétionnaire pour déterminer si une ordonnance devrait être rendue, violant le droit de M. Ghany à un pouvoir judiciaire indépendant, droit que garantissent le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 de même que les articles 2, 7 et 15 ainsi que l’alinéa 11e) de la Charte. M. Ghany a abandonné ses requêtes d’enquête préliminaire et de procès distincts, de même que sa demande d’adjudication de dépens. Bien que son avis de requête ait cherché à faire déclarer que l’article 517, plutôt que la portion contestée par les demanderesses, est inconstitutionnel, M. Galati n’a pas avancé cet argument. Ibrahim Alkahel Mohammed Aboud appuie la demande de Ghany, et des plaidoiries ont été présentées oralement à son sujet.
[11] La poursuite s’oppose à cette demande, alléguant que je suis lié par un jugement de la Cour d’appel et que seule une formation de cinq juges de cette cour peut le renverser. Subsidiairement, la poursuite avance que la violation de l’alinéa 2b) de la Charte par l’article 517 est justifiée sous le régime de l’article premier de la Charte.
[12] Se tournant vers la demande de M. Ghany, la poursuite soutient qu’il n’a pas fourni les préavis qui sont obligatoires lorsque des questions constitutionnelles sont soulevées. De plus, M. Ghany tenterait de plaider des questions qui ont déjà été tranchées contrairement à ses prétentions, par la présente cour, dans un jugement rendu le 27 juillet 2006 et rapporté à 211 C.C.C. (3d) 234.
[13] Les avocats de Zakaria Amaria, Fahim Ahmad, Saad Kalid et Steven Vikash Chand, de même que de N.S., une partie intéressée, soutiennent la poursuite dans son opposition à la demande. Saad Kalid, Steven Vikash Chand et N.S. demandent que les requérantes soient condamnées à des dépens.
Législation
Code criminel
517. (1) Si le poursuivant ou le prévenu déclare son intention de faire valoir des motifs justificatifs aux termes de l’article 515 au juge de paix, celui-ci peut et doit, sur demande du prévenu, avant le début des procédures engagées en vertu de cet article ou à tout moment au cours de celles-ci, rendre une ordonnance enjoignant que la preuve recueillie, les renseignements fournis ou les observations faites et, le cas échéant, les raisons données ou devant être données par le juge de paix, ne soient ni publiés ni diffusés de quelque façon que ce soit : [Je souligne.]
a) si une enquête préliminaire est tenue, tant que le prévenu auquel se rapportent les procédures n’aura pas été libéré;
b) si le prévenu auquel se rapportent les procédures subit son procès ou est renvoyé pour subir son procès, tant que le procès n’aura pas pris fin.
Omission de se conformer
(2) Quiconque, sans excuse légitime, dont la preuve lui incombe, omet de se conformer à une ordonnance rendue en vertu du paragraphe (1) est coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
La Charte
Garantie des droits et libertés
Droits et libertés au Canada
La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.
Libertés fondamentales
2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes :
b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;
L’historique du paragraphe 517(1)
[14] Avant 1972, aucune disposition législative ne permettait d’imposer une ordonnance de non-publication lors d’une enquête sur le cautionnement. Deux rapports avaient déjà traité des ordonnances de non-publication avant les modifications de 1972. Premièrement, la Ontario Royal Commission Inquiry into Civil Rights (le rapport McRuer) soulignait que, lors des enquêtes préliminaires, des ordonnances de non-publication pouvaient être prononcées concernant les confessions et les aveux; après quoi il recommandait de ne pas restreindre davantage la publication d’éléments d’information visant les enquêtes préliminaires. Cette recommandation a été écartée par le Parlement à l’article 539 du Code criminel, qui interdit la publication de tout élément de preuve recueilli dans le cadre de l’enquête préliminaire. Cette ordonnance de non-publication est obligatoire si un prévenu en fait la demande, et discrétionnaire si c’est la poursuite qui le fait.
[15] Deuxièmement, le Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle,Justice pénale et correction : un lien à forger (le « rapport Ouimet »), qui a été publié en 1969, recommandait l’instauration d’ordonnances de non-publication obligatoires :
Sur requête de l’accusé ou de son avocat, le juge, le magistrat ou le juge de paix devra rendre une ordonnance interdisant la publication des délibérations. Si l’accusé n’est pas représenté par un avocat, le juge, le magistrat ou le juge de paix devra l’informer qu’il a le droit de demander qu’une ordonnance soit rendue aux fins d’interdire la publication des délibérations.
[16] Toutefois, avec l’adoption de la Loi sur la réforme du cautionnement en 1972, l’ordonnance de non-publication a été décrétée discrétionnaire peu importe qui en faisait la demande lors de l’enquête sur le cautionnement. En 1976, l’article a été modifié et a acquis sa formulation actuelle, selon laquelle la non-publication est obligatoire lorsque demandée par le prévenu et discrétionnaire lorsque demandée par la poursuite. Les avocats n’ont pu fournir de références au Hansard ni à tout autre document qui permettraient d’expliquer pourquoi la recommandation du Rapport Ouimet a été écartée en 1972 et suivie en 1976.
[17] En 1983, l’État de la Californie demandait l’extradition de Catherine Evelyn Smith à la suite de la mort de John Belushi. Lors de l’enquête sur son cautionnement tenue en Cour de district, le juge présidant l’audience a rendu une ordonnance de non-publication, en des termes semblables à ceux de l’actuel article 517 du Code criminel, à la suite d’une requête conjointe de l’avocat du Procureur général du Canada — agissant aussi en tant que mandataire pour l’État de la Californie — et de l’avocat de Mme Smith. Global Communications (Global) a déposé un avis de requête introductive d’instance à la Cour supérieure de justice de l’Ontario sur le fondement du paragraphe 24(1) de la Charte. Global y prétendait que le juge de l’audience sur le cautionnement n’avait pas la compétence pour rendre cette ordonnance, et que l’ordonnance violait le droit à la liberté de la presse de la requérante.
[18] Ainsi qu’il est rapporté dans 5 C.C.C. (3d) 346 (H.C.J. Ont.), le juge Linden a conclu que le juge de l’enquête relative au cautionnement avait la compétence pour rendre l’ordonnance; que l’ordonnance semblait, à première vue, être contraire à l’alinéa 2b) de la Charte; mais qu’il pouvait être démontré que la restriction de la liberté de la presse édictée par l’article 517 était justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique.
[19] Global a porté la décision en appel devant la Cour d’appel de l’Ontario. Dans son appel, elle invoquait trois motifs. Le deuxième est pertinent en l’espèce :
[TRADUCTION]
2) Si l’article 457.2 (maintenant l’article 517) du Code criminel s’applique bel et bien aux procédures d’extradition, est-il inopérant, au motif qu’il viole l’article 2 de laCharte, dans la mesure où il rend l’ordonnance de non-publication obligatoire lorsque le fugitif en fait la demande?
[20] Il s’agit-là, essentiellement, de la question même que soulèvent les requérantes dans la présente requête.
[21] La Cour d’appel a accueilli la prétention que l’ordonnance de non-publication à durée limitée de l’article 457.2 violait, à première vue, les droits garantis à Global par l’alinéa 2b) de laCharte : voir Global Communications Ltd. and the Attorney-General for Canada (1984), 10 C.C.C. (3d) 97. Exprimant les motifs de la Cour, le juge d’appel Thorson a estimé que [TRADUCTION] « le sort de l’appel repose sur une seule question, celle de savoir si le paragraphe 457.2(1) impose une limite raisonnable, au sens de l’article premier de la Charte, aux libertés que la Charte garantit à l’appelante ». Le juge a conclu que le paragraphe constituait une limite raisonnable. Aucune requête en autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada n’a été présentée.
[22] Entre 1984 et 2006, il n’y a pas eu de contestation de l’article 517 sur le fondement de laCharte. En 2006, une contestation similaire a été menée en Alberta. Cette affaire est en délibéré.
[23] À la suite des arrestations effectuées dans la présente affaire et des poursuites visant la LSJPA, trois des requérantes actuelles, et d’autres, ont sollicité des brefs de certiorari et deprohibition relativement aux ordonnances rendues en application de l’article 517 auprès de la Cour de justice de l’Ontario[4]. Ces requêtes n’ont pas soulevé la constitutionnalité de la disposition rendant l’ordonnance de non-publication obligatoire lorsque le prévenu en fait la demande. Deux conclusions prises au sujet de ces requêtes sont pertinentes aux présentes requêtes : 1) lorsqu’une ou plusieurs personnes sont accusées dans une même dénonciation et qu’un des prévenus demande une ordonnance de non-publication sous le régime de l’article 517, l’ordonnance s’applique à tous les prévenus en ce qui concerne la preuve, l’information, les plaidoiries et les motifs de l’enquête relative au cautionnement de l’article 515; 2) dans le cas où une ordonnance fondée sur l’article 517 s’applique à un prévenu qui n’a pas demandé d’interdiction de publication, il n’est pas porté atteinte aux droits que l’alinéa 2b) et les articles 7 et 15 de la Charte confèrent à ce prévenu.
[24] Dans ces requêtes, les requérantes se sont appuyées sur un affidavit de Bryn Gray souscrit le 27 septembre 2006. Dans la présente requête, les requérantes s’appuient sur un affidavit essentiellement identique, qui a été souscrit le 12 juin 2006.
[25] Il est vrai que la première requête des médias ne contestait pas la constitutionnalité de l’article 517 au regard des droits reconnus à l’alinéa 2b) de la Charte, et qu’elle ne soulevait pas la question de savoir si, dans l’hypothèse d’une atteinte à ces droits, l’article premier de la Chartepouvait porter secours à l’article 517. Cela dit, plusieurs des arguments présentés dans le cadre de la présente requête, y compris ceux qui visaient l’effet concret d’une conclusion d’invalidité constitutionnelle, étaient similaires aux arguments présentés dans cette première requête. La présente requête portait principalement sur l’article premier de la Charte. Dans le cadre de la requête précédente, les médias alléguaient qu’il était essentiel que le public ait un accès immédiat à l’information se rapportant à l’enquête sur le cautionnement, et qu’une grande partie de cette information était déjà du domaine public ― bien qu’aucun élément de preuve n’ait été déposé, dans une requête ni dans l’autre, en ce qui concerne la preuve, les plaidoiries ou les motifs de l’enquête sur le cautionnement.
[26] Dans la présente requête, les médias ont suggéré que si la portion contestée de l’article 517 était inconstitutionnelle, d’autres façons de procéder pourraient être appliquées, notamment que le prévenu demande l’ordre de non-publication lors de l’enquête relative au cautionnement. Le prévenu aurait alors à satisfaire à un critère préliminaire semblable à celui de l’arrêtKutynec[5], c’est-à-dire à démontrer que l’ordonnance pourrait être obtenue en appliquant le critère Dagenais-Mentuk. Si le juge ou le juge de paix concluait qu’il a été satisfait au critère préliminaire, un avis serait donné aux médias ― notons que Me Schabas a allégué qu’un tel avis n’était pas nécessaire. Dans le cas où il serait satisfait au critère préliminaire, une ordonnance de non-publication à durée limitée pourrait être rendue, qui vaudrait jusqu’à ce que soit tenue une audience pour décider si une interdiction devrait être prononcée. L’audience pourrait être tenue plus tard dans la journée ou un autre jour, mais elle devrait être présidée par le même juge ou juge de paix. Dans le cas où il ne serait pas satisfait au critère préliminaire, il n’y aurait pas d’audience pour déterminer si une ordonnance de non-publication devrait être rendue, et aucune ordonnance de non-publication ne serait rendue. Les requérantes reconnaissent qu’une telle procédure ne conduirait pas à une diffusion immédiate de l’information dans les cas où le prévenu aurait satisfait au critère préliminaire, sauf si l’audience sur l’ordonnance de non-publication était tenue la journée même.
[27] Me Schabas soutient que, si la remise d’un avis aux médias devrait retarder la tenue d’une enquête sur le cautionnement et la décision sur les intérêts ayant trait à la liberté d’un prévenu pendant quelques heures, les enquêtes relatives au cautionnement ne s’en trouveraient pas retardées. Cela dit, Me Schabas reconnaît que, si la décision sur la question du cautionnement était repoussée de plus d’une journée, les enquêtes relatives au cautionnement s’en trouveraient retardées.
[28] Un argument veut que l’ajout d’une nouvelle question à celles que doivent déjà trancher les tribunaux chargés des enquêtes relatives au cautionnement soit irréalisable pour des raisons administratives. Face à cet argument, les requérantes font valoir que, bien que le fait de rendre toutes les ordonnances de non-publication discrétionnaires ait des conséquences pratiques qu’un tribunal ne saurait ignorer, il s’agirait d’une réalité peut-être malheureuse, mais inéluctable, et que les gouvernements auraient à fournir des ressources supplémentaires à une telle fin. À cet égard, les requérantes ont recours à Singh c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1985] 1 R.C.S. 177, où la Cour suprême du Canada à ordonné la tenue d’audiences en matière de demandes d’asile alors que de telles audiences n’étaient pas tenues.
Stare decisis
La position des parties
[29] Selon les intimés, il m’est interdit de réexaminer Global puisque les questions que je dois trancher ont déjà été jugées par une instance supérieure. En l’absence d’une décision rendue par une formation de cinq juges de la Cour d’appel de l’Ontario, je serais lié par la décision dansGlobal. Comme l’a formulé Me Hicks, il n’existe pas de principe juridique de [TRADUCTION] « décrépitude » qui me permettrait juger de questions auxquelles des instances supérieures ont répondu des années plut tôt.
[30] Les requérantes allèguent que la règle du stare decisis n’est pas rigide. Elles soutiennent que l’argumentation des intimés reflète une [TRADUCTION] « application extraordinairement formaliste de la doctrine ». Les requérantes soutiennent que [TRADUCTION] « le monde a changé depuis 1984 » et que Global a appliqué des principes [TRADUCTION] « dépassés » relativement à la Charte. Selon elles, Global a cessé de constituer [TRADUCTION] « un énoncé valide du droit » parce que le jugement est antérieur à R c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, où on trouve un examen de l’article 1 de la Charte, et à Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, où la Cour suprême étudie les ordonnances de non-publication de la common law. Bien que Global ait qualifié le droit à un procès juste et équitable de fragile, les requérantes affirment que ce droit est [TRADUCTION] « solide comme un roc » et soulignent qu’il a toujours été possible de choisir un jury, même pour les procès les plus sensationnels. Selon elles, j’ai la compétence pour reconsidérer Global, et je devrais l’exercer.
[31] Me Schabas soutient qu’un tribunal peut refuser d’appliquer la décision d’un tribunal d’une instance supérieure à la sienne lorsque, selon le cas : l’affaire visée peut être distinguée de l’espèce; des doutes existent quant à la justesse de la décision; l’exception par inadvertance à la règle du stare decisis reçoit application[6]; le fait ne pas suivre la décision en question éviterait une injustice.
[32] Dans David Polowin Real Estate Ltd. v. Dominion of Canada General Insurance Co.(2005), 76 O.R. (3d) 161 (C.A. Ont.), le juge d’appel Laskin cite des propos de Lord Denning sur le stare decisis : [TRADUCTION] « La doctrine du précédent n’oblige pas vos Seigneuries à suivre une mauvaise piste jusqu’à tomber d’une falaise. » Le juge d’appel Laskin poursuit en disant que le juge Brandeis aurait pu répondre : [TRADUCTION] « En règle générale, il importe plus qu’une règle de droit soit établie qu’il importe qu’elle soit adéquate. » Me Schabas soutient que si je refusais de trancher la question en invoquant la doctrine du stare decisis, je [TRADUCTION] « tomberais d’une falaise ».
[33] Les requérantes affirment subsidiairement que, si j’en venais à la conclusion que le stare decisis s’applique, je devrais quand même présenter mon analyse sur la question de l’article premier au profit de la Cour d’appel.
[34] Dans Polowin, le juge d’appel Laskin a analysé le principe du stare decisis comme suit :
[TRADUCTION]
[119] Les valeurs sous-jacentes au principe du stare decisis sont bien connues : la cohérence, la certitude, la prévisibilité et la saine administration judiciaire. L’adhésion à la règle du précédent promeut ces valeurs. Plus un tribunal est disposé à délaisser ses décisions passées, plus les risques de confusion et d’incertitude sont grands. Comme l’a écrit Lord Scarman, [TRADUCTION] « [l]a cohérence est nécessaire à la certitude — l’un des grands objectifs de la loi » : voir Farrell v. Alexander, [1976] 1 All E.R. 129, [1977] A.C. 59 (H.L.), à la page 147 All E.R. Les gens doivent être capables de connaître la loi pour pouvoir régler leur conduite en fonction de la loi. [Je souligne.]
[120] L’adhésion à la règle du précédent a aussi pour effet de promouvoir la légitimité et l’acceptabilité du droit d’origine jurisprudentielle, une action qui favorise l’apparence de justice. De plus, les tribunaux ne pourraient fonctionner si les principes de droit établis pouvaient être réexaminés dans chaque procès ultérieur. Voici ce que le juge Cardozo a dit à ce sujet dans sa brillante série de conférences intitulée The Nature of the Judicial Process (New Haven : Yale University Press, 1960), à la p. 149 :
[TRADUCTION]
Si toutes les décisions antérieures pouvaient être remises en question lors de chaque nouveau procès, le fardeau imposé aux juges deviendrait presque insupportable. De plus, il deviendrait impossible d’asseoir méticuleusement nos propres constructions sur les fondations sûres de ceux qui nous ont précédés.
[121] Un adhésion implacable à la règle du précédent est évidemment assortie de certaines conséquences : des décisions injustes dans certaines espèces; une application constante de principes juridiques dépassés par l’évolution de la société; et des incertitudes que causent des juges cherchant à contourner le stare decisis en traçant des distinctions trop fines.
[122] La plupart des juges modernes condamnent tant une application rigide de la règle du précédent qu’un droit sans restriction, pour les tribunaux, de s’écarter de leurs décisions antérieures. Ils favorisent plutôt une application souple du stare decisis, cherchant un point raisonnable dans l’éventail des positions qu’a si bien décrit le Chancelier Magarry :
[TRADUCTION]
La doctrine du précédent jurisprudentiel a fait l’objet de nombreux discours et écrits et elle continuera certainement à alimenter les discussions. À un extrême se situe l’objectif d’un droit tellement certain que seuls les litiges portant sur des faits contestés auraient une raison d’être, et cela, au coût d’injustices dans certaines situations imprévues. À l’autre extrême se situe l’objectif d’une justice taillée à la mesure de chaque litige, au coût de grandes incertitudes quant à la teneur du droit, et au coût d’un déluge de procès. Le prix associé à chacun de ces extrêmes est trop grand; et, inévitablement, les plus grands juges ont divergé lorsqu’il s’est agi de tracer la ligne entre ces deux extrêmes. Les plus assurés d’être plus sages que leurs prédécesseurs sont aussi les plus hardis.
(R.E. Megarry, A Second Miscellany-at-Law, London : Stevens & Sons Ltd., 1973, à la p. 134)
[123] Où doit-on tracer, dans l’éventail, la ligne de démarcation? Dans R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, [1988] A.C.S. no 96, à la p. 849 du R.C.S., le juge en chef Dickson a écrit, dans une dissidence, qu’« [i]l doit en effet y avoir des circonstances impérieuses pour justifier qu’on s’écarte d’un précédent ». Voir aussi R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303, [1990] A.C.S. no 139, à la p. 1352 R.C.S., où le juge en chef Lamer, au nom de la Cour, adopte la dissidence du juge en chef Dickson quant à ce point, et voir R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, [1991] A.C.S. no 97. Autrement dit, pour la Cour suprême, l’acceptation est la règle, et l’écart, l’exception.
[124] Dans Bernard, Chaulk, Salituro et d’autres affaires, la Cour suprême a mis de l’avant cinq facteurs qui lui permettraient d’écarter une de ses décisions antérieures : lorsque la décision ne reflète pas les valeurs de la Charte canadienne des droits et libertés; lorsqu’elle est incompatible avec une décision ultérieure de la Cour, ou qu’une décision ultérieure vient l’« atténuer »; lorsque les postulats sociaux, économiques ou politiques sous-jacents à la décision antérieure ne sont plus valables dans la société contemporaine; lorsque l’état antérieur du droit était incertain ou que la décision antérieure a fait naître une incertitude; et, en matière criminelle, lorsque la mise à l’écart d’une décision antérieure a pour résultat d’établir une règle favorable à l’accusé. [Je souligne.]
[125] Ces cinq facteurs ne sont pas conçus comme formant une liste exhaustive, et il n’est pas nécessaire qu’ils soient tous rassemblés pour permettre d’infirmer une décision antérieure. Comme le dit plutôt le juge en chef Lamer dans Chaulk à la page 1353 R.C.S. : « Ils ne constituent que des principes directeurs qui doivent guider notre cour dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. » Mais en fondant le renversement d’une décision antérieure sur l’un ou plusieurs de ces facteurs, on assure la promotion des intérêts en matière de justice et du sens de la justice de la Cour. En effet, grâce à cette façon de faire : le droit d’origine jurisprudentielle peut être adapté aux changements constitutionnels, législatifs ou sociaux; les incompatibilités et les incertitudes de la loi peuvent être éliminées; ou les libertés individuelles peuvent être protégées.
[126] Notre cour n’a jamais établi de telle liste de facteurs en ce qui a trait à l’infirmation de nos propres nos décisions. Bien que non exhaustifs, les facteurs de la Cour suprême fournissent vraisemblablement une liste de contrôle aux cours d’appel provinciales canadiennes. [Je souligne.]
[35] Dans Polowin, une formation de cinq juges de la Cour d’appel a reconsidéré l’interprétation qu’elle avait faite, dans McNaughton Automotive Ltd. v. Co-operators General Insurance Co. (2001), 54 O.R. (3d) 704, d’une condition légale prise comme disposition réglementaire en application de la Loi sur les assurances. La cour avait conclu que lorsqu’une voiture était endommagée au point d’être irréparable et que l’assureur choisissait d’acquérir le titre des débris récupérés, l’assureur n’avait pas le droit de réduire son paiement aux assurés du montant de la franchise prévue à la police. Huit assurés ont intenté un recours collectif en alléguant une violation de la condition légale. Les assureurs ont présenté une motion en vue de faire rejeter les demandes. Ils soutenaient que McNaughten avait été mal jugé.
[36] Le juge des motions, le juge Haines, s’est dit sympathique à la position des assureurs, mais il a conclu que les principes du stare decisis le forçaient à appliquer McNaughton et l’empêchaient de reconsidérer cette décision. Les assureurs ont porté la cause devant la Cour d’appel, soutenant que le stare decisis ne devait pas s’appliquer et que le juge de la demande avait la compétence nécessaire pour s’écarter de McNaughton, et qu’il aurait dû faire. Le Juge en chef a ordonné à une formation de cinq juges d’entendre l’appel, [TRADUCTION] « conformément à la pratique qui est suivie par la Cour lorsqu’il lui est demandé d’infirmer une de [ses] décisions précédentes » : Polowin, paragraphe 5.
[37] En l’espèce, les deux parties s’appuient sur le jugement de la Cour d’appel dans Polowin. Selon les requérantes, Polowin indique la voie qui me permet de reconsidérer Global. Selon les intimés, Polowin m’empêche de remettre Global en question. Je partage l’avis des intimés.
[38] Il est prétendu que j’ai compétence pour réexaminer Global, mais je constate que la même question a été soulevée dans Polowin. La Cour d’appel a alors jugé cet argument mal fondé, pour conclure que la décision du juge de la demande était [TRADUCTION] « tout à fait approprié ». Voici la suite de ce jugement :
[TRADUCTION]
Une lecture objective de ses motifs permet de croire qu’il aurait décidé de la demande autrement s’il avait été libre de le faire. Mais c’est avec raison qu’il s’est senti forcé de se plier à McNaughton. Si l’erreur de McNaughton doit être corrigée, ce n’est pas au juge de la demande de le faire, mais plutôt à la présente cour.
[39] Les éléments les plus pertinents de Polowin, aux fins de notre espèce, se trouvent soulignés au paragraphe 34 ci-dessus. Ces passages révèlent que les requérantes ont tort de s’appuyer sur Polowin. Loin de fournir une feuille de route qui me permettrait de reconsidérerGlobal, Polowin m’interdit de le faire. Ce jugement analyse le critère que la Cour d’appel doit appliquer pour savoir si elle peut, et doit, reconsidérer une des ses propres décisions. Il ne fournit pas de critère permettant à une cour supérieure compétente en matière criminelle de reconsidérer une décision de la Cour d’appel. La règle veut d’ailleurs qu’une cour supérieure ne puisse reconsidérer une décision de la Cour d’appel.
[40] De plus, je suis d’accord avec les propos tenus par le juge Ewaschuk dans R. Hummel(1987), 36 C.C.C. (3d) 8 (H.C.J. de l’Ont.), à la p. 11 :
[TRADUCTION]
[…] mais la règle du précédent voulant que la décision d’un tribunal lie un tribunal d’instance inférieure s’applique aussi aux questions relevant de la Charte. Si l’on permettait à chaque juge de trancher séparément, sans égard aux décisions des tribunaux d’instance supérieure, les questions relevant de la Charte, on créerait une justice au cas par cas, et on écarterait la règle de la primauté du droit.
[41] Je fais face à la même situation que la Cour d’appel dans R. v. DiGuiseppe (2002), 161 C.C.C. (3d) 424 (C.A.) et R. v. B.(K.G.) (1991), 5 C.R. (4th) 370 (C.A.). Dans DiGuiseppe, deux juges du procès ont conclu que la tenue d’une maison de débauche visée à l’article 211 duCode criminel était inconstitutionnelle parce que trop vague, et qu’elle contrevenait à l’article 7 de la Charte. Les deux juges ont conclu que deux des éléments constitutifs de la tenue d’une maison de débauche, les « actes indécents » et la « prostitution », étaient tellement vagues et mal définis que la définition de la conduite interdite à l’article 210 du Code criminel enfreignait la norme fixée par l’article 7 de la Charte. La poursuite a porté cette décision en appel.
[42] Après avoir constaté que la Cour suprême du Canada avait déjà réglé ces deux questions, le juge d’appel Sharpe a écrit ce qui suit quant à la question de l’« l’indécence » :
[TRADUCTION]
La règle du stare decisis nous empêche d’examiner l’argument qu’il faut sursoir aux accusations parce qu’un élément de l’infraction de tenir une maison de débauche, la notion d’« acte indécent », est vague au point d’être inconstitutionnelle telle qu’elle est définie par le critère de la norme sociale de tolérance.
[43] Voici ce que le juge d’appel Sharpe avait à dire quant à l’élément
« prostitution » :
[TRADUCTION]
À la lumière de ces commentaires sans équivoque de la Cour suprême, la règle dustare decisis nous empêche d’examiner la prétention qu’il faut sursoir aux accusations parce que la « prostitution », un élément de l’infraction de tenir une maison de débauche, est vague au point d’être inconstitutionnelle.
[44] Dans B. (K.G.), la poursuite a demandé, sans succès, à la Cour d’appel de l’Ontario de reconsidérer si la première déclaration d’un témoin qui se rétracte peut être utilisée pour établir la véracité de son contenu. La poursuite avait reconnu que le juge du procès avait appliqué la règle de la Cour suprême en décidant que les premières déclarations ne peuvent pas être utilisées comme le souhaitait la poursuite. La Cour d’appel a rejeté cet argument, pour conclure ce qui suit : [TRADUCTION] « Nous sommes liés par les décisions précitées de la Cour suprême du Canada, et notre devoir est de nous y plier. »
[45] Les requérantes s’appuient aussi sur la décision de la Cour d’appel dans R. v. H. (C.N.)(2002), 170 C.C.C. (3d) 253, pour prétendre qu’un juge peut reconsidérer une décision rendue par un tribunal d’instance supérieure. Je ne suis pas d’accord. R. v. H. (C.N.) portait sur la détermination de la peine et non sur la constitutionnalité d’une disposition du Code criminel, et le juge du procès y a reconsidéré et infirmé une décision de la Cour d’appel. De plus, il n’y était pas question d’interprétation de dispositions législatives. Dans cette affaire, des lignes directrices avaient été établies par des décisions de la Cour d’appel quant à la détermination de la peine des passeurs de cocaïne, et le juge du procès considérait que, à la lumière des modifications apportées au Code criminel en matière de détermination de la peine, et à la lumière de décisions rendues par des tribunaux d’appel subséquemment aux décisions établissant ces lignes directrices, R. v. Cunningham (1996), 104 C.C.C. (3d) 542 (C.A.) et R. v. Madden (1996), 104 C.C.C. (3d) 640 (C.A.), il était justifié de s’éloigner de celles-ci.
[46] La Cour d’appel a conclu que le juge du procès avait accordé trop d’importance aux modifications en question et qu’il n’était pas libre de s’écarter des décisions de la Cour d’appel. En l’espèce, la loi n’a pas changé depuis Global. Bien que ma conclusion sur le stare decisis me dispense de trancher la question, il est soutenable que, subséquemment à Global, des décisions, qui ont traité d’ordonnances de non-publication de common law, ont présenté une interprétation différente de l’alinéa 2b) de la Charte. Cela dit, à la lumière des indications claires données en la matière par les décisions ci-dessus, décisions qui portaient sur la question, je ne suis pas convaincu que H. (C.N.) puisse être invoqué par les requérantes pour prétendre que je peux reconsidérer des précédents de cours d’appel.
[47] En plus du critère déjà mentionné, les requérantes avancent que Global peut être distingué de la présente affaire. Je ne partage pas cet avis. La question posée à la Cour d’appel dans Global ne peut être distinguée de celle qui m’est soumise.
[48] Je conclus que je n’ai pas la compétence pour reconsidérer Global. Tant que la Cour d’appel ou la Cour suprême du Canada n’auront pas décidé que Global a été mal jugé, il continuera de faire autorité en Ontario.
[49] Dans leur requête, les médias suggèrent que je fournisse mon analyse des questions relatives à l’article 1 de la Charte afin qu’on puisse savoir comment je les aurais tranchées si j’avais été habilité à le faire. Il est vrai que, dans les cas où une violation prétendue de la Chartemanque d’être établie, il est une pratique ― fondée ― voulant que l’analyse relative au paragraphe 24(2) soit formulée pour le cas où l’analyse concluant à la non-violation serait erronée; cela dit, je ne suis pas convaincu que cette approche est appropriée dans un cas où le refus de pratiquer l’analyse demandée part de la conclusion que le tribunal n’est pas compétent à la pratiquer. Les questions à trancher et l’impact potentiel d’une conclusion d’inconstitutionnalité sont d’un grand intérêt pour les tribunaux de première instance s’occupant des enquêtes relatives au cautionnement ou de leur révision; mais je conclus que, comme je ne suis pas habilité à entendre la requête, j’agirais de façon inappropriée si je formulais une analyse en lien avec l’article 1.
[50] La requête principale est rejetée.
La requête Ghany
[51] Lorsque les médias ont présenté une requête en certiorari pour contester les décisions rendues lors des enquêtes relatives au cautionnement, Me Galati, qui agissait pour le compte d’Ahmad Mustafa Ghany, a fait valoir l’argument suivant : si l’article 517 était interprété d’une façon qui permettait à un accusé d’obtenir, lors de son enquête sur le cautionnement, une ordonnance de non-publication qui soit applicable aux enquêtes relatives au cautionnement de tous les co-accusés, qu’ils aient ou non demandé une ordonnance de non-publication, la situation ainsi créée violerait les droits que les alinéas 2b) et 11d) ainsi que les articles 7 et 15 de la Chartegarantissent aux prévenus s’opposant à l’ordonnance de non-publication. Selon la poursuite, MeGalati tente ainsi de plaider une nouvelle fois une question qui a été tranchée à son encontre dans le cadre de la requête précédente. Je suis d’accord avec la poursuite. J’ai déjà tranché cette question dans (2006), 211 C.C.C. (3d) 234, paragraphes 117-224, où j’ai conclu que les droits garantis à M. Ghany par les alinéas 11d) et 11e) ainsi que les articles 7 et 15 de la Charten’avaient pas été violés.
[52] Me Galati affirme que le premier jugement ne contenait pas d’analyse en lien avec l’article 1. Comme je n’ai conclu à aucune violation de la Charte dans le cas de M. Ghany ou d’un accusé se trouvant dans sa situation, il n’était pas nécessaire que je pratique une analyse en lien avec l’article 1 : R. v. Suberu [2007] O.J. No. 317 (C.A.), paragraphe 65. Un argument verbal veut que, si ma décision se fondait sur Global, elle ait été erronée au motif que ni la décision dans Global, ni la constitutionalité de la portion contestée de l’article 517, n’avaient été soulevées lors du jugement précédent. En ce qui me concerne, je ne peux concevoir de motif pour lequel des conclusions prises dans un jugement de la Cour d’appel de l’Ontario ne pourraient être invoquées à l’appui de certaines positions. En fait, dans le cadre de la présente requête, Me Schabas a reconnu qu’il était approprié de se fonder sur les conclusions de jugements précédents visant des enquêtes relatives au cautionnement.
[53] Me Galati a réitéré que le Parlement ne pouvait lier les mains des juges et que les accusés avaient droit à une magistrature indépendante. En fait, il soutient que les juges doivent toujours avoir un pouvoir discrétionnaire à exercer dans la situation où deux co-accusés se campent sur les positions opposées. Cela n’établit pas, en soi, l’existence d’une violation. La question d’un accusé liant les autres a été réglée au paragraphe 134 du jugement précédent. Il existe d’autres articles du Code criminel qui permettent à un accusé d’obtenir une ordonnance dont les autres ne veulent pas. L’article 567 en est un exemple. Parmi les articles mentionnés au paragraphe 134 du jugement, on trouve des articles qui permettent à un accusé de déterminer des questions touchant les autres accusés. Sous le régime de leurs dispositions, le juge n’est pas habilité à rendre une décision propre à chaque accusé. On peut aussi trouver d’autres articles où un accusé ne peut présenter d’arguments portant sur certaines questions. Par exemple, un juge est tenu d’imposer la non-publication du nom du plaignant lorsque demande en est faite, sans égard à la position de l’accusé, sous le régime des paragraphes 486(3) et (4), qui ont été déclarés constitutionnels dansCanadian Newspapers Co. v. Canada (Attorney General), (1998), 43 C.C.C. (3d) 24 (C.S.C.)
[54] La requête de M. Ghany est, là encore, rejetée.
Dépens
[55] Trois des intimés réclament des dépens à l’encontre des sociétés requérantes. Selon eux, la présente requête aurait dû être présentée en même temps que les requêtes contestant les ordonnances rendues au printemps 2006. Au lieu de cela, les requérantes ont choisi de faire bifurquer leurs contestations des ordonnances rendues lors de l’enquête relative au cautionnement. Ceux qui réclament des dépens affirment que, s’il n’y avait eu qu’une seule requête, les avocats de la défense auraient pu consacrer du temps à la préparation des enquêtes préliminaires et des procès, plutôt que de devoir répondre deux fois à des requêtes de médias. Compte tenu de la conclusion portant sur ma compétence à reconsidérer des précédents, il est aussi soutenable que les requérantes ont choisi de contester des dispositions législatives devant un tribunal qui n’était pas habilité à accorder le redressement demandé. À cet égard, il aurait été beaucoup plus efficace de contester la constitutionalité de la portion visée de l’article 517 dans le cadre des premières requêtes et d’indiquer que, la Cour d’appel ayant déjà tranché la question, celle-ci n’était soulevée que pour permettre aux médias de faire appel de la décision et de contester la constitutionalité de l’article devant l’instance appropriée.
[56] Les requérantes affirment qu’a